Panorama legal de los sistemas de puntos y de bonos
Los esquemas de puntos y bonos se consideran como una de las estrategias de fidelización de clientela más comunes y a su vez más efectivas. Sin embargo, estos mecanismos de fidelización cuentan con ciertos lineamientos jurídicos que detallaremos a continuación:
¿Cómo están regulados los sistemas de promocionales en Colombia?
Lo primero que hay que saber es que estos sistemas están regulados por las disposiciones contenidas en la ley 1480 de 2011 en su artículo 5, “definiciones”, numeral 10:
“10. Promociones y ofertas: Ofrecimiento temporal de productos en condiciones especiales favorables o de manera gratuita como incentivo para el consumidor. Se tendrá también por promoción, el ofrecimiento de productos con un contenido adicional a la presentación habitual, en forma gratuita o a precio reducido, así como el que se haga por el sistema de incentivos al consumidor, tales como rifas, sorteos, concursos y otros similares, en dinero, en especie o con acumulación de puntos“.
Tal y como se puede observar, los puntos y bonos hacen parte del marco de promociones y ofertas, pues este tipo de sistemas se realizan con el propósito de fidelizar a través del ofrecimiento de condiciones más beneficiosas para el consumidor en un ámbito temporal.
Además, la Superintendencia de Industria y Comercio ha aclarado a través del concepto 27839 de 2016 que también es necesario tener en cuenta las directrices relacionadas con la información y la publicidad, pues es en el marco de tales actividades de promoción y ofertas que se desarrollan generalmente los programas de puntos.
¿Cómo se definen los bonos de compra en Colombia?
Para definir a los bonos contamos con el tenor legal ubicado en la sección 18.1 de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio:
“Los bonos de compra, certificados o tarjetas de regalo, son documentos soporte que verifican el pago anticipado de una suma de dinero a título de precio o como parte de él, según sea el caso; no constituyen un título valor, ni un medio de pago, ni de cambio y la finalidad de su redención no es recibir una cantidad de dinero en efectivo. Tampoco se trata de documentos recargables”
El texto anterior refleja la diferencia conceptual entre los puntos y los bonos debido a que la característica principal de los puntos recae en la acumulación de éstos, con el objetivo de adquirir determinado producto y/o servicio, mientras que los bonos operan como un verificador de un pago anticipado, ya sea total o parcial según el tipo de bono.
Así mismo, la circular nos indica los tipos de bonos existentes: I. Válidos por un monto equiparable en dinero y II. Válidos por un bien o servicio específico y también nos habilita la posibilidad de estructurar bonos nominativos o al portador, lo que influye en su exigibilidad pues en el caso de los bonos al portador se requiere de un soporte para su redención, mientras que los bonos nominativos requieren la identificación del titular para habilitar su redención.
¿Cuáles son los requisitos mínimos?
Teniendo en cuenta las precisiones anteriormente realizadas y un estudio detallado de las normas citadas, contamos con un panorama más claro pues solo bastaría con unificar las directrices normativas contenidas en los artículos 23 y 24 de la ley 1480 de 2011, los lineamientos aplicables a la publicidad engañosa y a los bonos ubicados en las secciones 2.1.1.1 y 2.18 de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, para establecer un listado común de requisitos con el fin de que un sistema de puntos o bonos no catalogue como “engañoso” o falto de claridad hacia el consumidor tal y como se expresa en la siguiente tabla:
| Requisito | Descripción: |
| Descripción sobre las características de los bienes y/o servicios | Disponibilidad, naturaleza, forma de utilización, medios de adquisición, mecanismos de redención, etc. |
| Precio | Indicación clara del valor de cada punto/ bono y condiciones para su adquisición. |
| Datos del anunciante | Datos de identificación y de contacto del oferente de los puntos y los comercios aliados (si aplica). |
| Vigencia de los puntos | Plazo para reclamación una vez sean adquiridos |
| Exclusiones | Establecimientos donde no operan los puntos/ bonos. |
¿Los bonos y/o puntos pueden ser intercambiados por bienes o servicios entre usuarios de una plataforma?
Muchos emprendedores colombianos han considerado esta idea para dinamizar estos esquemas de fidelización y generar valores agregados a sus plataformas. Sin embargo, la creación de este tipo de funcionalidades genera un riesgo de ser catalogados como oferentes de “Sistemas de Pago Cerrados”, los cuales han sido definidos por la Unidad de Regulación Financiera (URF) de la siguiente manera:
Por sistemas de pago cerrados entendemos aquellos en los cuales una entidad, distinta al vendedor o proveedor directo del bien o el servicio o persona beneficiaria del pago, recibe previamente un valor monetario, otorga un cupo crédito u ofrece cualquier otro activo, que mediante cualquier instrumento de pago por él emitido puede ser utilizado posteriormente para comprar bienes o servicios en un conjunto o red de comercios por él adquiridos, o hacer transferencias electrónicas a otras personas, sin requerir de una entidad administradora del sistema de pago de bajo valor que desarrolle la actividad de compensación y liquidación.
(Fuente: Actualización normativa de los sistemas de pago de bajo valor, Unidad de Regulación Financiera Bogotá D.C., Colombia, diciembre de 2019)
En este orden de ideas, el ofrecimiento de este tipo de funcionalidades sin el apoyo de una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera implicaría la comisión de delito de captación masiva y habitual de dineros en su variable de “Administración”.
Tal y como pudimos observar, el panorama legal de los sistemas de fidelización se encuentra robustamente regulado por las normas de derecho del consumidor y ha sido complementado por la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, frente a la estructura de los bonos de compra, razón por la cual, su estructuración requiere de un apoyo jurídico especializado que entienda el modelo de negocio y pueda integrar este esquema a sus diversas unidades de negocio.
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Por: Jhohan Sanabria, jsanabria@abogadotic.co
SON RESPONSABLES SUS PROPIOS AUTORES. NO REFLEJAN NI COMPROMETEN LA RESPONSABILIDAD, LA OPINIÓN DE GRUPO D&P SAS, Y TAMPOCO CONSTITUYEN ASESORÍA O CONSULTORÍA LEGAL, POR LO CUAL NO PUEDEN SER INTERPRETADAS COMO RECOMENDACIONES EMITIDAS POR GRUPO D&P SAS.
¿Por qué hacer una auditoría legal a una plataforma de préstamos en línea?
Las auditorías legales son una práctica cotidiana en cualquier empresa pues actúan como mecanismos destinados a la mitigación de las potenciales infracciones a la ley, así como sus penalidades. Así mismo, los negocios del sector Fintech han causado gran impacto y curiosidad desde sus inicios, debido a que la aplicación de tecnologías a las actividades financieras ha permitido el surgimiento de modelos de negocio como las plataformas de préstamos en línea, la cual ocupa el 28% del ecosistema Fintech según el último reporte de Finnovista[1]
Es este crecimiento el que nos hace plantear la interrogante principal de este artículo: ¿Por qué hacer una auditoría legal a una plataforma de préstamos en línea? y para ello evaluaremos los siguientes aspectos:
Naturaleza legal de las plataformas de préstamos en línea
Pese al auge de las plataformas de préstamos en línea muchos desconocen que es uno de los negocios del sector Fintech con mayor regulación, dado que cuenta con normas específicas relativas a su funcionamiento, límites, prohibiciones y garantías según lo definido en el capítulo 35 del decreto 1074 de 2015.
Además de lo anterior, si la plataforma de préstamos en línea ofrece créditos en modalidad de libranza deberá tener en cuenta las disposiciones de la ley 1527 de 2012 y estar registrada en el Registro Único de Entidades Operadoras de Libranza (RUNEOL).
Esto quiere decir que contamos con parámetros objetivos para crear este modelo de negocio y que cualquier contravención a lo establecido se constituye una causal válida para que la Superintendencia de Industria y Comercio realice investigaciones sobre el caso concreto dado que se trata del ente de control competente para dirimir este tipo de asuntos.
Es aquí donde encontramos la primera razón para solicitar auditorías legales sobre la plataforma, pues una revisión del modelo de negocio por parte de profesionales especializados le permitirá detectar cualquier práctica indebida o las prácticas necesarias a implementar para reducir en la mayor medida posible la materialización de riesgos en la organización.
Optimización y Mejora del Negocio
Otro de los aspectos característicos y quizás el más olvidado de las auditorías recae en las acciones de mejora propuestas por el auditor, las cuales deben ser tomadas con especial atención, pues se trata de un profesional que conoce del mercado, sus prácticas regulares y reconoce cuales son aquellas prácticas que resultan menos riesgosas sin sacrificar la eficiencia del proceso.
Pero no solo se pueden emitir recomendaciones frente al modelo de negocio, también se pueden sugerir alternativas para optimizar las figuras contractuales existentes, los mecanismos de aceptación de las obligaciones adquiridas, las gestiones de cobranza prejudicial y judicial, y cualquier otro aspecto en el que se desee hacer hincapié.
Finalmente, resulta pertinente aclarar que el grado de eficiencia de una auditoría no solo depende de las habilidades y compromiso del auditor, también depende del compromiso de la empresa, de la entrega oportuna de la información requerida, la adecuada comunicación del funcionamiento de su negocio y la pronta resolución de dudas y/o inquietudes que puedan generarse puesto que son los insumos con los que el auditor cuenta para presentar los hallazgos y recomendaciones.
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[1] Finnovista – Radar Fintech e incumbentes 2021 – Pág. 45
No más precio por inbox
Los emprendedores se enfrentan a un entorno de mercado cada vez más exigente en el que un acucioso ente de control, como lo es la Superintendencia de Industria y Comercio, hace valer los mandatos legales contenidos en la ley 1480 de 2011.
Por esta razón que dicho ente ha centrado su vigilancia en el cumplimiento del deber de claridad de la información en los anuncios pues una de las practicas más recurrentes es la de “informar el precio por inbox”, lo cual atenta contra lo estipulado en el artículo 23 de la mencionada ley:
ARTÍCULO 23. INFORMACIÓN MÍNIMA Y RESPONSABILIDAD. Los proveedores y productores deberán suministrar a los consumidores información, clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea sobre los productos que ofrezcan y, sin perjuicio de lo señalado para los productos defectuosos, serán responsables de todo daño que sea consecuencia de la inadecuada o insuficiente información. En todos los casos la información mínima debe estar en castellano.
Es por ello que en este artículo nuestros lectores encontrarán un par recomendaciones para acogerse a las normas vigentes y mejorar el ofrecimiento de productos a través de medios digitales:
1. Estructure un documento de Términos y Condiciones
Tal y como hemos mencionado en anteriores ocasiones el documento de Términos y Condiciones es un documento de vital importancia para: 1. cumplir los requerimientos normativos establecidos en la ley 1480 de 2011 y 2. Informar a los consumidores los parámetros sobre los cuales funciona su modelo de negocio.
En dicho documento los consumidores deben encontrar los lineamientos para iniciar un proceso de compra de productos, ejercer su derecho de retracto, reclamar de garantías sobre el producto adquirido en el caso de ser requerido, entre otras.
2. Es de Importancia especial informar al consumidor el derecho de Retracto
Un ítem de especial cuidado a la hora de la estructuración de este documento es el tema de derecho de retracto pues uno de los puntos álgidos respecto al tratamiento de consumidores recae en la insatisfacción con el producto o el cambio de parecer respecto a la operación realizada.
Esto crea una especial necesidad de claridad frente a la procedencia y los plazos que dispone el comprador para ejercer este derecho pues se encuentra plenamente amparado por los preceptos del artículo 47 de la ley 1480 de 2011.
3. Tenga presente los requisitos de fijación de precios en territorio colombiano
Para abordar este ítem es necesario enfatizar, que el ofrecimiento de productos y servicios a consumidores se encuentra regulado bajo los lineamientos de la ley 1480 de 2011 y dentro de este compendio normativo observamos reglas concretas para la fijación de precios ubicadas en el artículo 26 las cuales nos obligan a: i. publicar el precio en pesos colombianos, ii. Mencionar expresamente cualquier cargo adicional que pueda generarse como consecuencia de la compra, tales como: gastos de envío, impuestos, entre otros,
Estas obligaciones específicas aunadas a los temas detallados en la parte inicial de nuestro artículo nos muestran la improcedencia legal de la práctica de “precios por inbox”, sin embargo, dicha práctica también representa una desventaja a la hora de las ventas tal y como se demuestra en el siguiente ítem.
4. Desventaja de mercado por no tener claridad en los precios
Para muchos de los vendedores resulta “lógico y práctico” el no publicar los precios pues al hacer que el usuario se contacte por inbox tratarán únicamente con compradores interesados y con plena disposición de adquirir el producto. No obstante, ignoran que los compradores del entorno digital apelan a la adquisición rápida de información en la que se procura evitar una charla innecesaria y buscan medios rápidos para el pago y compra de un producto.
Además de lo anterior, los vendedores deben considerar que el consumidor digital promedio adopta una actitud de desconfianza cuando hay ítems ocultos o se requiere de un paso adicional para conocerlo dado que no existe una garantía real sobre la información suministrada.
Como consecuencia de esta errada estrategia un vendedor digital puede perder muchas de sus ventas. Es por esto que recomendamos a los emprendedores acoger la normativa vigente con el propósito de evitar la imposición de cualquier tipo de sanción por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio y a su vez adaptarse a la dinámica del entorno digital actual.
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BIC o no BIC, el ánimo de lucro no es la cuestión
Hasta antes de la entrada en vigor de la Ley 901 de 2018, por medio de la cual se crean y desarrollan las sociedades comerciales de Beneficio e Interés Colectivo (BIC), los empresarios y emprendedores se enfrentaban a una fuerte confrontación filosófica trascendental, casi de la misma dimensión que las preguntas que han inspirado obras literarias y cinematográficas ¿de dónde venimos? y ¿para dónde vamos?
Cuando una persona a fuerza de rigor y estudio, o por pura casualidad, se encuentra con una idea que cree revolucionaria, innovadora, que va a resolver un problema o una necesidad en la sociedad en que vive, en la mayoría de los casos, casi por instinto, se ve en la imperiosa necesidad de desarrollarla. Y es en este camino abierto por la oportunidad que una persona se enfrenta a la gran pregunta: se tiene que plantear si su idea o creación la va a poner al servicio de la humanidad, por el solo hecho de la satisfacción moral de contribuir al desarrollo progresivo, ya que su altruismo es superior a cualquier cosa, o si va constituir una SAS en la cámara de comercio más cercana y va a desarrollar su idea como modelo de negocio, porque sí, quiere beneficiar a la sociedad, pero también necesita su beneficio personal.
Lentamente, pero de manera progresiva, nos hemos encontrado con que los sistemas que se basan en la reciprocidad son la solución a los grandes problemas ambientales, sociales y económicos de la sociedad actual que ha crecido de manera desigual. Las BIC son un modelo financiero y jurídico de empresa de triple impacto que propende por el cuidado medioambiental, con mirada social y sin perder el propósito del beneficio económico. Son sociedades comerciales que se caracterizan por el compromiso de sus gestores, socios o accionistas de generar el mayor impacto positivo social y ambiental como eje central de su modelo de negocio, al mismo tiempo que generan utilidades. Lo que en otras latitudes ha sido conocido como el modelo de la Benefit Corporation.
¿Se tiene que dejar de lado la empresa que se lleva años construyendo para volverse una empresa BIC?
Las BIC no son una nueva forma de asociación comercial, ser BIC es una condición dada o adoptada por la decisión de buscar el benéfico o interés colectivo, al mismo tiempo que se construye una empresa sólida y redituable, por lo que no importa si se tiene o se quiere una sociedad por acciones simplificadas (SAS), una sociedad limitada (Ltda.), sociedad anónima (S.A.) o en comandita simple (S. en C.), cualquier sociedad comercial existente o futura de cualquier tipo establecido por la ley, podrá adoptar voluntariamente la condición de sociedad de “Beneficio e Interés Colectivo” (BIC). Así lo dice de manera textual la Ley 901 de 2018.
¿Por qué adoptar la condición BIC?
Son varios los beneficios a los que puede acceder tanto un nuevo emprendedor como un fogueado empresario al momento de adoptar la condición BIC: un portafolio de servicios en materia de propiedad industrial a menor costo, líneas de crédito y financiamiento del Gobierno Nacional, menores tasas en el sector privado, alivio tributario y la certeza de unirse de manera activa a un movimiento global de mejora continua, que trae consigo la oportunidad de generar lazos comerciales y de colaboración con otras empresas que impulsan nuevos modelos económicos y tecnologías limpias y amigables, ser BIC es la escarapela de entrada a todo un nuevo ecosistema de negocio que cada vez crece a nivel global.
¿Qué se debe hacer para ser una empresa BIC?
Se deben tener claros cuatro aspectos fundamentales. En primer lugar, tener un propósito benéfico e interés colectivo; si no partimos de ello no hay nada, ya que es esencial la motivación de generar impactos positivos.
En segundo lugar, cumplir con los requisitos legales que trae la Ley 901 de 2018 y el Decreto 2016 de 2019 que reglamenta las sociedades BIC; actualizar la razón social en la cual se incluya la expresión “beneficio e interés colectivo” o la sigla “BIC” y reformular el objeto social y los estatutos sociales, incluyendo actividades bajo el compromiso de desarrollar cinco dimensiones: i) modelo de negocio, ii) gobierno corporativo, iii) prácticas laborales, iv) prácticas ambientales y prácticas con la comunidad, así como declarar la responsabilidad de los administradores de las sociedades BIC, para tener en cuenta el interés de la sociedad, el de sus socios o accionistas y el beneficio e interés colectivo.
En tercer lugar, certificarse en al menos un estándar independiente aceptado en Colombia como la Certificación de Sociedad Tipo B, Los Estándares GRI, o la norma ISO 26000 de Responsabilidad Social Empresarial, entre otros.
Y por último pero no menos importante, es que al tomar la decisión de tener una empresa BIC hay que hacer el estudio y evaluación propia y particular de los impactos positivos y negativos del modelo de negocio, el ajuste del modelo implementado, de la mano de profesionales que estén en sintonía con los objetivos de esta iniciativa, evitando el viejo vicio de replicar, calcando fórmulas o modelos que a otros en determinadas circunstancias les fueron apropiadas, ya que cada proyecto o empresa es única y siempre debemos actuar en consecuencia a ello.
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Por: Efrén Pérez, eperez@abogadotic.co
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El eterno debate del cobro por tecnología en plataformas de préstamos en línea
Parte de la rentabilidad de las plataformas de préstamos en línea se fundamenta principalmente en la posibilidad de realizar cobros adicionales basados en los diferenciadores intrínsecos del mercado Fintech, entre los cuales se incluye una rápida respuesta el desembolso en el evento de ser aprobado, al igual que una base tecnológica que acompaña el proceso de principio a fin. Sin embargo, los últimos pronunciamientos de la Superintendencia de Industria y Comercio respecto al cobro por tecnología y su calificación como rubro constitutivo de intereses en el caso contra Zinobe S.A.S generan revuelo en el sector Fintech y para ello resolveremos ciertas interrogantes.
¿Este fallo hace que todo cobro por tecnología sea catalogado como interés?
No, el estudio realizado por la Superintendencia de Industria y Comercio en las resoluciones 75237 de 2019 y 6983 de 2021 únicamente opera sobre el estudio del caso concreto y la defensa presentada por Zinobe S.A.S, sin embargo, dicho estudio nos brinda pautas para entender los casos en los que un rubro con esta justificación puede catalogar o no como interés:
- Relación directa con el crédito
El primer punto a evaluar a la hora de estudiar este tipo de rubros recae en su conexidad con el otorgamiento de créditos, pues según el artículo 68 de la ley 45 de 1990 “Se reputarán intereses todas las sumas que el acreedor reciba sin contraprestación distinta al crédito otorgado”, este punto se resuelve una vez se evalúa la justificación del rubro que será profundizada a continuación.
- Justificación del rubro
Este es el punto de mayor inflexión entre el sector Fintech y la Superintendencia de Industria y Comercio pues muchos de los voceros del sector afirman erradamente que la justificación de este rubro recae en la puesta a disposición de una plataforma tecnológica para el otorgamiento de créditos, así como el despliegue de un equipo especializado para una rápida atención de requerimientos.
El defecto de estas justificantes radica en que acentúa su conexidad con el otorgamiento de créditos a tal punto de volverlos completamente indivisibles y ante esta situación, no queda otra alternativa que catalogarlos como intereses. Es ante este escenario que surge un interrogante de amplia importancia y que desvela al sector Fintech:
¿Cuál sería una justificante que permita que este rubro no constituya intereses?
A modo de crítica personal y evaluando acuciosamente el contenido de la resolución 6983 de 2021 considero que la constitución de rubros laterales de cobro relacionadas con cargos por tecnología debe sustentarse en el ofrecimiento de funcionalidades adicionales ajenas a las comúnmente empleadas, tales como: el ofrecimiento de convenios promocionales, herramientas de administración financiera y cualquier otro tipo de desarrollo que constituya un diferencial de mercado y pueda funcionar autónomamente.
- Opcionalidad del uso de la herramienta tecnológica
Si bien el Fintech es definido como “aquellas actividades que impliquen generalmente el empleo de la innovación y los desarrollos tecnológicos sobre el sector financiero, aportando un valor diferencial sobre la forma en que los productos y servicios financieros son concebidos por la Industria Financiera y por los consumidores”[1] es necesario tener en cuenta lo dispuesto en la ley 1480 de 2011, referente a la prohibición de ventas atadas:
ARTÍCULO 36. PROHIBICIÓN DE VENTAS ATADAS. Sin perjuicio de las demás normas sobre la materia, para efectos de la presente ley no se podrá condicionar la adquisición de un producto a la adquisición de otros. Tampoco se podrá, condicionar el recibo de un incentivo o premio a la aceptación de un término contractual.
Es en vista de lo anterior, que considero pertinente reiterar que el uso de la plataforma tecnológica debe mantenerse bajo un criterio de opcionalidad por dos motivos: 1. Dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 36 de la ley 1480 de 2011 y 2. Para aumentar la viabilidad del rubro constituido y permitir al evaluador una fácil separación del rubro creado y la actividad de otorgamiento de créditos.
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[1] Asociación Espailola de Fintech e lnsurtech. “Libro Blanco de la Regulación Fintech en España”, año 2017, p 12. hllps:1/www asociacionfintech.es/recursosllibro-blanco-del-fintech/.
Instagram for Kids y el habeas data de los niños en Colombia
A mediados del mes anterior, el debate en redes sociales explotó cuando se supo que la red social Instagram se encontraba desarrollando una versión de su aplicación orientada a niños menores de 13 años.
Jack Osborne, portavoz de Facebook explicaba “Cada vez más, los niños les preguntan a sus padres si pueden unirse a aplicaciones que les ayuden a mantenerse en contacto con sus amigos. En este momento no hay muchas opciones para ellos, por lo que estamos trabajando en la creación de productos adicionales, como hicimos con Messenger Kids, que sean adecuados para niños, pero administrados por sus padres. Estamos explorando traer una experiencia supervisada a Instagram para ayudar a los niños a mantenerse al día con sus amigos, descubrir nuevos pasatiempos e intereses, y más”.
Lo que nos expone Osborne, al parecer, es una excelente idea para desarrollar un nuevo producto, muchos emprendedores seguramente han pensado en algo parecido. Sin embargo, esta iniciativa, aún en desarrollo se encontró con un gran obstáculo en los órganos de control de EEUU.
La muralla de los 44 fiscales de EEUU[1].
Un grupo de fiscales generales de 44 estados, se pusieron de acuerdo, mediante una carta dirigida a Mark Zuckerberg, en proteger a los niños de los daños que pueden sufrir al acceder a este tipo de plataformas y solicitaron a Facebook (propietario de instagram) desistir del desarrollo de la nueva aplicación. Para tal fin, por un lado citaron investigaciones que respaldan los efectos perjudiciales que las redes sociales tienen en la salud mental de los menores, tales como baja autoestima y tendencias al suicidio, la exposición al abuso sexual por parte de predadores y el bullying.
La carta también le recuerda al CEO de Facebook, que su compañía históricamente ha fallado en proteger el bienestar de los niños en sus plataformas.
El antecedente de Google[2]
En el año 2017 google tuvo un inconveniente con el manejo de los datos de los niños usuarios de Google for kids, la Comisión Federal de Comercio de EEUU lo acusó de ganar dinero recolectando información personal de niños sin la autorización de sus padres con fines de marketing, por esta acción Google violaba la Ley de Protección de la Privacidad de los Niños en Línea (COPPA). De esta manera, en 2019 Google pagó mediante acuerdo 170 millones de dólares y se comprometió a limitar la recopilación de datos en los videos dirigidos a niños.
El derecho de habeas data de los niños en Colombia
¿Qué dice la legislación colombina repecto a la recopilación de datos de niños en plataformas digitales?
La respuesta la podemos encontrar en el artículo 2.2.2.25.2.9., del Decreto 1074 de 2015 el cual señala los requisitos para el tratamiento de los datos personales de los niños, niñas y adolescentes: “El Tratamiento de datos personales de niños, niñas y adolescentes está prohibido, excepto cuando se trate de datos de naturaleza pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la Ley 1581 de 2012 y cuando dicho Tratamiento cumpla con los siguientes parámetros y requisitos: 1. Que responda y respete el interés superior de los niños, niñas y adolescentes. 2. Que se asegure el respeto de sus derechos fundamentales. Cumplidos los anteriores requisitos, el representante legal del niño, niña o adolescente otorgará la autorización previo ejercicio del menor de su derecho a ser escuchado, opinión que será valorada teniendo en cuenta la madurez, autonomía y capacidad para entender el asunto.”
En este orden de ideas, si la aplicación de Instagram para niños viera la luz y llegara al país, además del obstáculo que presentan los estudios de la no conveniencia de exponer a los niños a este tipo de redes sociales, la recopilación de información con fines de marketing, se enfrentaría a grandes retos que impone la legislación colombiana, a pesar de que pudiera existir un consentimiento por parte de los padres o tutores legales de los menores para el uso de la plataforma.
La tecnología se encuentra innata en los niños de hoy y son un gran público objetivo para encaminar en el gusto por cierto tipo de marcas o contenidos, este enfoque hacia futuro es una tentación muy lucrativa para las grandes compañías, debido a los frutos que recogerían cuando las nuevas generaciones tengan poder adquisitivo. Sin embargo, someter a los más jovenes a las presiones y juicios que generan las redes sociales, es un precio muy alto para cumplir objetivos de mercadeo.
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Por: Jose Pulido, jpulido@abogadotic.com
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[1] https://www.forbes.com/sites/jemimamcevoy/2021/05/10/44-attorneys-general-urge-facebook-to-nix-instagram-for-kids-as-they-warn-of-sexual-grooming-bullying/?sh=7fda651c1269
[2] https://www.reuters.com/article/us-google-ftc-idUSKCN1VP1RR
SAGRILAFT: La nueva actualización al SARLAFT en Colombia
En diciembre de 2020 la Superintendencia de Sociedades modificó el capítulo 10 de su Circular Básica Jurídica, dicha modificación ha causado grandes implicaciones en materia de administración del riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo. Anteriormente la norma era conocida como SARLAFT: Sistema de Autocontrol y Gestión de Riesgo LA/FT, la actualización realizada por la Superintendencia de Sociedades ahora incluye dentro de su alcance la Financiación y Proliferación de Armas de Destrucción Masiva y es definida como SAGRILAFT: Sistema de Autocontrol y Gestión del Riesgo Integral LA/FT/FPADM. A continuación expondremos algunos de los cambios más relevantes:
Aumentan los Obligados a cumplir con SAGRILAFT
El cambio que más revuelo ha causado en las empresas es la modificación de los montos para considerar a una empresa como “Obligada” a implementar la totalidad del SAGRILAFT, pues su disminución hace que un mayor número de empresas deban desplegarlo.
Este cambio se puede apreciar con mayor facilidad al observar la siguiente tabla:
¿Qué debe hacer una empresa que ha sido catalogada como obligada?
De acuerdo con lo establecido en la Circular Básica Jurídica, una empresa considerada como obligada dispone hasta el 31 de mayo del año siguiente al que adquirió la calidad de empresa obligada, para dar cumplimiento a esta normatividad.
Debida Diligencia Intensificada
La implementación del nuevo SAGRILAFT trae consigo un nuevo concepto que prueba la necesidad de contar con una adecuada segmentación de riesgos y una correcta proporción de las medidas a implementar en función a este. Este concepto se denomina “Debida Diligencia Intensificada” e implica el despliegue de medidas adicionales a las normalmente establecidas para tener mayor claridad respecto al origen y la destinación de los fondos provenientes de este tipo de actividades, entre las cuales se incluyen pero no se limitan a: i. Revisión de un mayor número de listas negras, ii. Validaciones de identidad destinadas de segundo y tercer nivel, iii. Requerimiento de información adicional a la contraparte y al beneficiario final.
Según lo definido en la Circular Básica Jurídica este proceso aplica para cualquier contraparte que presente un riesgo ligado a las presentes categorías:
- Cualquier Empresa Obligada que represente un riesgo mayor al habitual
- Empresas que ejerzan actividades relacionadas con la compraventa, intercambio y transferencia de Activos Virtuales
- Personas Expuestas Políticamente (PEPs)
- Empresas ubicadas en países no cooperantes y jurisdicciones de alto riesgo
Es decir que en el caso encontrarse con una contraparte cuya descripción corresponda a una o varias de las categorías anteriormente expuestas necesariamente deberá aplicar las medidas adicionales previstas por la compañía para tratar este tipo de riesgos.
Activos Digitales
Debido a los recientes pronunciamientos del Grupo de Acción Financiero Internacional – GAFI en materia de Activos Digitales, la Superintendencia de Sociedades ha incluido esta figura para hacer referencia a la “representación digital de valor que se puede comercializar o transferir digitalmente y se puede utilizar para pagos o inversiones.”[1]
Así mismo, la Circular Básica Jurídica ha designado a las operaciones relacionadas con la compraventa, intercambio y transferencia de Activos Virtuales como operaciones de “Alto riesgo” pues “su capacidad de realizar operaciones transfronterizas rápidamente no solo permite a los criminales adquirir, mover y almacenar activos digitalmente, a menudo fuera del sistema financiero regulado, pero también disfrazar el origen o destino de los recursos y dificultar que los sujetos obligados identifiquen las actividades sospechosas de manera oportuna. Estos factores añaden obstáculos a la detección e investigación de la actividad criminal por las autoridades nacionales”[2]
Dicha categorización ha hecho que sean suceptibles de aplicación de los procesos de “Debida Diligencia Intensificada” anteriormente descritos y adicionalmente sea necesario aplicar una categoría especial de obligación según el numeral 4.2.6 de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades:
“4.2.6. Servicios de Activos Virtuales
a. Que las Empresas realicen, para o en nombre de, otra persona natural o jurídica, una o más de las siguientes actividades u operaciones iguales o superiores (individualmente o en conjunto) a cien (100) SMLMV:
1. Intercambio entre Activos Virtuales y monedas fiat.
2. Intercambio entre una o más formas de Activos Virtuales.
3. Transferencia de Activos Virtuales.
4. Custodia o administración de Activos Virtuales o instrumentos que permitan el control sobre Activos Virtuales.
5. Participación y provisión de servicios financieros relacionados con la oferta de un emisor o venta de un Activo Virtual; y
6. en general, servicios relacionados con Activos Virtuales; y
b. Que, a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, hubieren obtenido Ingresos Totales iguales o superiores a tres mil (3.000) SMLMV o tenido Activos iguales o superiores a cinco mil (5.000) SMLMV.”
Oficiales de Cumplimiento
Si bien la nueva norma SAGRILAFT ha asignado un volumen de responsabilidad mayor, esta ha traído una serie de aspectos positivos que permitirán a las empresas optimizar el manejo del riesgo de Lavado de Activos, Financiación del Terrorismo y la Financiamiento de la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva.
Entre estos aspectos destaca la posibilidad de delegar la gestión del riesgo LA/FT/FPADM a empresas externas especializadas que podrán asignar un Oficial de Cumplimiento y proveer los mecanismos técnicos y administrativos necesarios para llevar a cabo esta actividad. Sin embargo; las empresas especializadas que ofrezcan estos servicios deben tener en cuenta que un mismo Oficial de Cumplimiento no puede figurar como tal en más de diez (10) empresas obligadas.
Tal y como pudimos observar, la óptica colombiana ha cambiado notablemente respecto al manejo del riesgo LA/FT/FPADM pues brinda mayores alternativas para facilitar la gestión del SAGRILAFT dentro de la empresa y proporciona mayores lineamientos encaminados a obtener una identificación de contrapartes mas precisa.
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Por: Jhohan Sanabria, jsanabria@abogadotic.co
LAS OPINIONES COMPARTIDAS Y EXPRESADAS POR LOS PERIODISTAS Y CONTRIBUYENTES DE ESTE BLOG SON LIBRES E INDEPENDIENTES Y DE ELLAS SON RESPONSABLES SUS PROPIOS AUTORES. NO REFLEJAN NI COMPROMETEN LA RESPONSABILIDAD, LA OPINIÓN DE GRUPO D&P SAS, Y TAMPOCO CONSTITUYEN ASESORÍA O CONSULTORÍA LEGAL, POR LO CUAL NO PUEDEN SER INTERPRETADAS COMO RECOMENDACIONES EMITIDAS POR GRUPO D&P SAS.
[1] CIRCULAR EXTERNA 2020-01-680161 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES (Pag 3.)
[2] FATF report virtual assets red flag indicators (Pag.3)
NFT: aspectos a tener en cuenta desde la propiedad intelectual
Recientemente se vendió una columna NFT del New York Times escrita por Kevin Roose por un total de $560.000 dólares y la casa Christie’s subastó una pieza de arte digital de Mike Winkelmann por $69.000.000 de dólares. Estas obras intangibles fueron comercializadas como non-fungible tokens, o NFT por sus siglas en inglés y representan una revolución en la forma de comercializar intangibles digitales.
La idea que subyace a los NFT se relaciona con la posibilidad de poseer un activo digital único e irrepetible que va acompañado por una acreditación que identifica a una persona o entidad como propietaria del archivo electrónico “original”. En el mundo análogo, esto se asimila a las transacciones que involucran obras de arte, como un cuadro de Leonardo Da Vinci que va acompañado del certificado de originalidad emitido por una prestigiosa galería de arte y que deriva su valor de la inexistencia de otra pintura igual.
Ahora bien, es fundamental tener claridad en relación con los derechos que se adquieren con el NFT, pues en principio, el comprador obtiene la propiedad sobre el token único, pero no sobre los derechos de explotación económica de la obra subyacente (el artículo 185 de la ley 23 de 1982 contempla una disposición sobre este asunto para el mundo análogo). Para ilustrar lo anterior, quien adquiera el NFT de la canción de Elon Musk publicada en Twitter, obtendrá un archivo digital irrepetible, pero no tendrá la posibilidad de impedir que cualquier persona descargue y escuche la canción o incluso, que Elon Musk la use como jingle publicitario de alguno de sus productos Tesla.
Lo anterior, se explica por la diferencia entre los derechos patrimoniales del autor (o titular) y los derechos de propiedad sobre una copia de la obra, incluso si estamos de cara a un ejemplar único, como también ocurre con una escultura de Fernando Botero. En el mundo tradicional, esto se fundamenta en el principio de independencia entre la obra y el soporte material que la contiene (artículo 6 de la Decisión Andina 351 de 1993), que podría asimilarse a una diferencia entre el NFT y la obra misma. En esa medida, el creador o titular mantiene la facultad de explotar su creación, bien sea produciendo adaptaciones, incluyéndola en merchandising, cobrando por las reproducciones en plataformas de streaming, o permitiendo su acceso libre para todos los usuarios de internet.
En este punto, es fundamental tomar en cuenta que el valor de una creación y en consecuencia, el precio de comercialización de un NFT depende, en buena medida, de los usos de la obra en el mercado. Es decir, si el NFT consiste en una pintura digital de un oso y el titular de los derechos económicos decide licenciar la imagen para una campaña promocional de un tercero que fracasa abiertamente, es posible que el valor del NFT caiga de forma abrupta.
Para gestionar esta situación e incluso transar un ámbito más amplio de derechos de la obra, es posible modificar los acuerdos relacionados con el NFT para que los smart contracts que se suscriben y gestionan por medio del blockchain incluyan cláusulas que limiten los usos controversiales de las creaciones por parte del autor o incluso, la posibilidad de que el adquirente controle toda o parte de la explotación económica de la obra. Estos casos, implican acuerdos contractuales más detallados que podrían requerir una negociación específica, pero no se descarta su implementación para hacer más atractivo el mercado de los NFT.
Finalmente, vale la pena mencionar el denominado “derecho de participación”, que en Colombia se reconoce a favor de los autores para recibir un porcentaje sobre el precio de las ventas de las obras originales o ejemplares únicos que se llevan a cabo en pública subasta o con la participación de un agente comercial (artículo 16 de la Decisión Andina 351 de 1993). Como consecuencia de ello, cada vez que una pintura original se subasta por un intermediario comercial, el autor recibe una parte del valor de la venta. Es evidente que la norma se elaboró tomando en cuenta las creaciones físicas (cuadros, esculturas, manuscritos, etc.) pero resulta interesante cuestionarse sobre la posibilidad de que tal disposición aplique al entorno digital debido a que los NFT pretenden equipararse a obras originales no fungibles que se rigen bajo parámetros similares a los del ejemplar único del mundo análogo, por lo que representan un importante avance para la comercialización de intangibles digitales pero operarían bajo criterios legales equivalentes al del entorno físico tradicional.
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Por: Natalia Tovar, servicioalcliente@abogadotic.co
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Sandbox Financiero: Una oportunidad para los Criptoactivos en Colombia
Mucho se ha hablado de la reciente modificación del Sandbox financiero con la introducción del decreto 1234 de 2020, dicho cambio ha sentado las bases para que la Superintendencia Financiera de Colombia centre su atención en uno de los proyectos Fintech con mayor impacto de la década: Los Criptoactivos.
En este orden de ideas, el 21 de septiembre de 2020 se publicó en “LaArenera” de la Superintendencia Financiera de Colombia el Proyecto Piloto de Operaciones Cash – In Y Cash – Out en Productos Financieros de Depósito a Nombre de Plataformas de Criptoactivos” y a continuación resolveremos las principales inquietudes que surgen frente al tema.
1. ¿Ser seleccionado por la SFC para ingresar a LaArenera asegura la permanencia del modelo de negocio?
No, tal y como ha sido reflejado en el decreto 1234 de 2020 y la convocatoria para plataformas de criptoactivos las pruebas piloto realizadas en LaArenera no tiene incidencia en el marco regulatorio vigente aplicable a los criptoactivos y, por lo tanto, “no cambia la asignación de responsabilidades en la información y manejo de riesgos de este tipo de transacciones, ni puede entenderse como una autorización para que el sistema financiero utilice el ahorro del público para realizar este tipo de operaciones.”
Adicionalmente, considero pertinente resaltar que los espacios de prueba obtendrían una licencia de operación temporal que no podrá exceder el término de un (1)año contado a partir del inicio de las operaciones según lo definido en el numeral 4.3.1 de la convocatoria.
2. ¿Cuáles son los principales requisitos de esta convocatoria?
El primer y más grande requisito a cumplir para las plataformas de intercambio de criptoactivos (Exchange) es contar con el apoyo de un Establecimiento de Crédito o una Sociedad Especializada en Depósitos y Pagos Electrónicos (SEDPE). Esto se debe a que la convocatoria ha sido dimensionada partiendo del hecho que la operación implica el ejercicio de actividades propias de una Entidad Vigilada.
Por otro lado, las plataformas de intercambio de criptoactivos (Exchange) deben estar constituidas formalmente en Colombia al momento de iniciar las operaciones y cumplir con disposiciones especificas para la administración de riesgos, seguridad y protección al consumidor, entre las cuales destacan:
- “Implementar el Sistema de Administración de Riesgo de LA/FT de la Superintendencia Financiera de Colombia (Circular Externa 027 de 2020)
- Implementar el Sistema de Administración de Riesgo Operativo y de Ciberseguridad de la SFC.
- Implementar un sistema de atención al cliente.
- Informar a los clientes del Exchange que no recibirán el tratamiento de consumidor financiero en los términos de la Ley 1328 de 2009.”[1]
3. ¿Cómo tratar a los consumidores si no les aplica la ley 1328 de 2009?
Debido al hecho que los usuarios de la plataforma en prueba no pueden ser considerados como consumidores financieros lo adecuado en este caso es acatar las disposiciones normativas contenidas en la ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidor), lo que implica que la plataforma debe contar con un documento de Términos y Condiciones que cumpla los puntos definidos en el artículo 50.
Adicionalmente, es necesario aclarar que si bien la convocatoria no hace una mención expresa a la obligatoriedad de contar con un Sistema de Gestión de Protección de Datos Personales es obligación de la plataforma dar cumplimiento a lo establecido en la ley 1581 de 2012 y el decreto reglamentario 1377 de 2013, lo que implica desplegar una Política de Tratamiento de Datos Personales, Avisos de Privacidad y levantar las correspondientes autorizaciones para tratar los datos de los usuarios.
3. ¿Qué sucede cuando el periodo de prueba ha terminado?
Una vez concluye dicho periodo de pruebas la Superintendencia Financiera de Colombia informará a la plataforma en prueba los parámetros que debe cumplir para obtener una “Licencia de entidad financiera, bursátil o aseguradora” y en el caso que la plataforma en prueba no desee continuar con dicho tramite debe cesar su operación y activar el plan de desmonte correspondiente.
4. ¿Cuáles son los plazos para realizar la inscripción?
Según lo establecido en el cronograma de la convocatoria la etapa de presentación de propuestas finalizaría el 31 de diciembre de 2020, una vez finalizado dicho periodo no será posible presentar propuestas hasta tanto no se habilite una nueva convocatoria.
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[1] “Condiciones y requerimientos del proyecto piloto para realizar pruebas temporales en laArenera de la SFC de operaciones de cash-in y cash-out en productos financieros de depósito a nombre de plataformas de criptoactivos”
4 cosas que debes tener en cuenta para implementar SARLAFT en tu organización
Mucho se ha hablado de los Sistemas de Administración del Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo (SARLAFT) y la necesidad de implementarlos con el objetivo de evitar la interacción de las empresas con actividades relacionadas al lavado de activos o la financiación, sin embargo no existe una postura uniforme respecto al grado de controles, alertas o documentación con las que debe contar una empresa para considerar que su sistema SARLAFT es efectivo.
Es por eso que veremos algunos tips importantes que para puedas determinar el grado de SARLAFT que necesita tu organización.
1. Conoce bien el significado de la “Debida Diligencia”
La circular 100-000005/2014 del 17 de junio de 2014, actualizada por la circular externa 100-000006/2014 de agosto de 2016 establece que:
“En todo caso, se deberá disponer de todos los mecanismos, procedimientos y medidas que permitan el adecuado conocimiento de los clientes y demás Contrapartes, para prevenir y gestionar el Riesgo de LA/FT. Esto incluye el adecuado conocimiento de los mercados en que operan y de las actividades que desarrollan las Contrapartes, así como el conocimiento de los Beneficiarios Reales y/o controlantes de las respectivas Contrapartes, por medio de las herramientas de que disponga”
De lo anteriormente citado encontramos que resaltan dos aspectos esenciales de la debida diligencia, en primer lugar, el criterio proactivo ligado estrechamente a los procedimientos que nos permitan conocer a la contraparte (diligenciamiento de formularios, consulta de listas obligatorias y/o sugeridas) y en segundo lugar, un criterio subjetivo atado directamente a la toma de decisiones con base a la información recolectada.
Conocer el verdadero significado de la debida diligencia te ayudará a determinar el numero de actividades o filtros que la contraparte debe superar para disipar en la mayor cantidad posible cualquier duda relacionada al riesgo LA/FT.
2. Determina qué actuaciones son poco comunes en tu rama empresarial
Conocer el negocio implica tener claridad de lo que sucede cotidianamente en la organización, esto facilita detallar aquellas actividades que resultan anormales o que llevan consigo un fuerte indicio de una conducta asociada a un riesgo de Lavado de Activos y Financiación de Terrorismo.
Las conductas que generan mayor inquietud al tratarse de terceros recaen en la forma de pago de los servicios adquiridos, la renuencia a entregar información de soporte referente a su composición accionaria o incluso la misma imposibilidad de corroborar la información suministrada por este.
Si después de este estudio resultan muchas conductas inusuales lo mas recomendable es estructurar un manual en donde queden detalladas junto con las acciones a tomar en el evento que se presenten, esto ayudará a que tus empleados contribuyan con la mitigación del riesgo LA/FT en tu organización.
3. Designa un Oficial de Cumplimiento
La circular externa 100-000003 de 2016 ha definido a los oficiales de cumplimiento como: “la persona natural designada por los Altos Directivos para liderar y administrar el Sistema de Gestión de Riesgos de Soborno Transnacional. El mismo individuo podrá, si así lo deciden los órganos competentes de la Persona Jurídica, asumir funciones en relación con otros sistemas de gestión de riesgo, tales como los relacionados con el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, la protección de datos personales y la prevención de infracciones al régimen de competencia.”
Tal y como pudimos observar el rol del Oficial de Cumplimiento se atañe principalmente a una función de administración del Sistema de Riesgos, sin embargo, la Superintendencia de Sociedades abre la puerta a un margen discrecional que le permite a las empresas asignar funciones relacionadas a temas de protección de datos personales y prevención de infracciones al régimen de competencia.
Si bien esta es una práctica común, considero que antes de atribuir funciones adicionales a los Oficiales de Cumplimiento, es necesario verificar si está en capacidad de asumir la totalidad de estas labores o si es necesario contar con encargados específicos para tratar estos asuntos en la organización. Esto se debe a que en el caso de asignar demasiadas funciones a un mismo oficial se pierde en gran medida su función preventiva y administrativa, lo cual abre la puerta a validaciones erróneas, o incompletas, falla en la atención de requerimientos, entre otros.
4. Evalúa si puedes llevar la gestión de SARLAFT únicamente con tu Oficial de Cumplimiento o si requieres un soporte externo especializado.
En ciertos casos las organizaciones afrontan una gran necesidad de contar con procesos de SARLAFT extremadamente rápidos, eficientes, dinámicos y actualizables que le permitan realizar contrataciones seguras. Es por esta razón que la labor del Oficial de Cumplimiento puede resultar insuficiente e incluso puede ser tomada como una obstrucción para el funcionamiento de la empresa.
Es en estos escenarios que se empieza a percibir la necesidad de complementar la gestión del Oficial de Cumplimiento acudiendo al uso de herramientas automatizadas proporcionadas por agentes externos especializados, los cuales facilitan una rápida toma de decisiones y un excelente manejo de riesgos.
Tal y como se pudo observar, los Sistemas de Administración del Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo (SARLAFT) son un fiel reflejo del modelo de negocio y para implementar un modelo eficaz se requiere un acucioso estudio de sus necesidades concretas, las capacidades del personal contratado y el volumen de tareas asociados a las actividades de cumplimiento.
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Por: Jhohan Sanabria, jsanabria@abogadotic.co
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