En esta ocasión hablaré sobre el trabajo digital consagrado en el Proyecto de Ley 082 de 2018C que se discute por este mes de abril en la Cámara de Representantes y que pretende crear una nueva categoría de trabajo llamado “Trabajo Digital Económicamente Dependiente”.
Esta es una iniciativa que, a mi modo de ver, tiene como objetivo hacer respetar el principio de solidaridad en el que se funda la constitución política colombiana para amparar los derechos laborales y de seguridad social de quienes se consideran en condición de desigualdad o si se quiere, en condiciones económicas no equitativas con el resto de la población. Lo anterior es ideal, pero las imprecisiones del proyecto son varias, me concentraré en las relacionadas directamente con su objeto, (sin dejar de mencionar que establecer el concepto de “economía digital” como primer artículo de la ley, es un despropósito).
En primer lugar, la creación de una nueva categoría de “trabajo” diferente de las tradicionales – laboral y de prestación de servicios-, para reconocer su existencia como producto de las plataformas de economía colaborativa está muy bien, lo que me hace dudar de la constitucionalidad de la norma proyectada es que pretenda crear una categoría de trabajadores general en el ordenamiento jurídico y cometa el error de hacer distinciones que parten del concepto de remuneración. Para que entendamos, el artículo 3 del proyecto dice lo siguiente:
Artículo 3º. Definición de trabajador digital. Serán trabajadores digitales las personas naturales que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y en el ámbito de dirección y organización de una Empresa de Intermediación Digital, una actividad económica o profesional a título lucrativo y que represente para el trabajador digital un ingreso mensual de por lo menos dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Esta actividad podrá realizarse por cuenta propia, a tiempo completo o a tiempo parcial. Los trabajadores digitales son una parte integral del modelo económico de las Empresas de Intermediación Digital.
Si se tiene en cuenta que la remuneración se está tomando como concepto de referencia para establecer la obligatoriedad o no de los aportes al sistema de seguridad social, aportes que constituyen el propósito principal del proyecto de ley, de acuerdo con lo expuesto en la motivación: ¿porqué negar la calidad de trabajadores digitales a todos aquellos que devengan menos de dos salarios mínimos mensuales vigentes?, todos los que estén vinculados a las empresas de intermediación digital serían trabajadores digitales, por el solo hecho de su vinculación y trabajo, otra cosa es que no todos estos trabajadores estarían cobijados por la reglamentación de seguridad social “diferencial” que pretende establecer el proyecto.
Por esta razón, para no faltar a la técnica con las definiciones y para no cometer el error de establecer en estas definiciones, diferenciaciones que pudieran considerarse discriminatorias, y sobre todo para proteger la constitucionalidad de la figura, sugeriría trabajar el concepto bajo una estructuración más categórica y general.
Pero hay más, si dejamos por fuera de la reglamentación a los que devengan menos de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes, estamos poniendo a estos trabajadores en una situación de desventaja ya que ellos serían considerados por el sistema de seguridad social como trabajadores independientes y como tales, deben aportar al sistema de seguridad social integral sobre un ingreso base de cotización correspondiente a un salario mínimo mensual legal vigente, sin “colaboración” de ningún tipo.
Si el trabajador digital, ya registrado como digital en el sistema no alcanza a devengar los dos salarios, ¿cual va a ser su ingreso base de cotización?, ¿va a pagar él solo el aporte?, ¿lo va a pagar en calidad de independiente o tiene que pagar el aporte completo como trabajador digital?
Me explico, los trabajadores digitales, es decir los que devengan 2 salarios mínimos, conforme a lo explicado en el proyecto, pagarán los aportes al sistema de seguridad social de “forma equivalente” (así lo dice el proyecto de artículo 6, parágrafo 2 en el proyecto) con la empresa de intermediación digital. Así, un trabajador independiente y un trabajador digital (conforme con la exposición de motivos), harían una cotización por igual valor al sistema, con la ventaja para el trabajador digital, que su aporte al sistema se hace sobre un ingreso base de cotización equivalente a dos salarios mínimos, mientras que el aporte del trabajador independiente se reportaría por un ingreso base de cotización correspondiente al 40% de los dos salarios mínimos, esto es un salario mínimo, según la normatividad legal vigente. Las consecuencias de esto se reflejan más tarde en el sistema pensional.
Adicionalmente, la norma no establece claramente qué va a suceder en los meses en los que la persona “trabajadora digital” no devengue los dos salarios mínimos mensuales legales vigentes y esto es importante por que la seguridad social se paga mensual. Si el trabajador digital, ya registrado como digital en el sistema no alcanza a devengar los dos salarios, ¿cual va a ser su ingreso base de cotización?, ¿va a pagar él solo el aporte?, ¿lo va a pagar en calidad de independiente o tiene que pagar el aporte completo como trabajador digital?
En este último caso habría una gran diferencia en el aporte, si se tiene en cuenta la vaga redacción del proyecto, y se complementa con la exposición de motivos, es importante que se haga la aclaración en la redacción del articulado del proyecto, por que ningún decreto reglamentario puede asumir la carga de la definición de esta situación jurídica: se debe definir cuál es el ingreso base de cotización de un trabajador digital: dos salarios mínimos o el 40% de los dos salarios mínimos, ya que esto influye en la definición de las respuestas en el momento en que se devenguen menos de los dos salarios.
Por último, el proyecto ignora o desconoce un tipo de trabajador digital: aquel que trabaja tiempo parcial para completar sus ingresos principales los cuales son fruto de una relación laboral o de servicios con otra empresa o empleador, y se trata de una relación diferente de la que tiene con la empresa de intermediación digital.
Según el artículo 7 del proyecto, la afiliación y pago de la cotización al sistema de seguridad social debe hacerse bajo las normas vigentes de seguridad social, lo cual está bien que se recuerde, pero en este caso, si nos vamos al fondo del asunto, se estaría gravando en exceso a este trabajador. Las normas de seguridad social establecen que cuando la persona tiene afiliación al sistema de salud y pensión regulares y obtiene ingresos por diferentes conceptos o contratos, en este caso, adicionales a su actividad principal, por cada contrato debe hacer cotización al sistema y dicha cotización no puede hacerse por un ingreso base de cotización inferior a un salario mínimo (artículo 18 de la ley 100 de 1993).
Lo anterior conlleva a que una persona prestadora de servicios, por cada cuenta de cobro que tramita, pague una cotización correspondiente al 28,5% de un salario mínimo mensual legal vigente (12,5% al sistema de salud; 16% al sistema de pensiones), esto es $236.100, sobre la base de un salario mínimo de 2019 correspondiente a $828,116. Es decir, personas que tramitan cuentas de cobro de $200.000 tienen que poner de su bolsillo para hacer la cotización completa al sistema, sin que el sistema se compadezca.
…debe hacerse realidad la cotización parcial al sistema de seguridad social, sobre el monto total realmente devengado, teniendo en cuenta la categoría de “prestador de servicios” que está en las normas de seguridad social y en las normas tributarias.
Esto último, es el problema real que no ha podido solucionar ninguna norma en el país y lo que en realidad no ha entendido ni la rama ejecutiva a través del ministerio, ni la rama legislativa; debe hacerse realidad la cotización parcial al sistema de seguridad social, sobre el monto total realmente devengado, teniendo en cuenta la categoría de “prestador de servicios” que está en las normas de seguridad social y en las normas tributarias.
En este país no han entendido que la tarea no es legislar por legislar y la tarea tampoco es recaudar por recaudar sin una base normativa clara. La legislación trató en el pasado de hacer realidad, en otros ámbitos y para otro tipo de trabajadores, este tipo de cotizaciones que reflejan la realidad de lo trabajado y que deberían reflejar la justicia en la cotización proporcional al ingreso, pero esto se quedó en letra muerta ya que no se examinaron en conjunto las normas que rigen el sistema de seguridad social, ni los conceptos en los que se sustenta la UGPP para perseguir los pagos de los aportes, cometiendo injusticias como la mencionada en estos últimos párrafos.
Con este artículo hago un llamado a que la reforma sea completa, que se proteja al trabajador en su concepto integral y que se facilite a las empresas y a las personas que contratan, la realización de las contribuciones en condiciones justas, eliminando las barreras que han impedido que esto se haga realidad.
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Natalia Ospina Díaz
Abogada Derecho Informático y Nuevas Tecnologías
LAS OPINIONES COMPARTIDAS Y EXPRESADAS POR LOS PERIODISTAS Y CONTRIBUYENTES DE ESTE BLOG SON LIBRES E INDEPENDIENTES Y DE ELLAS SON RESPONSABLES SUS PROPIOS AUTORES. NO REFLEJAN NI COMPROMETEN LA RESPONSABILIDAD, LA OPINIÓN DE GRUPO D&P SAS, Y TAMPOCO CONSTITUYEN ASESORÍA O CONSULTORÍA LEGAL, POR LO CUAL NO PUEDEN SER INTERPRETADAS COMO RECOMENDACIONES EMITIDAS POR GRUPO D&P SAS.
Publicación original en Ámbito Jurídico
El fortalecimiento universal de una economía digital impone a las empresas la necesidad de estructurar e implementar un plan de transformación digital y apropiación de nuevas tecnologías que les permita adaptarse a los nuevos mercados en condiciones de competitividad. El Estado no es ajeno a dicha transformación, aunque podemos decir con certeza que la entiende y adapta más lentamente que todos los actores del mercado.
Al Estado le está asignada la función de administración de diferentes bases de datos, cada una amparada en una función creada mediante ley y estructurada con unas finalidades específicas. Por su parte, el acceso a dichas bases se encuentra regulado mediante ley estatutaria (L. 1581/12). De este conjunto de normas se puede concluir claramente no solo el derecho de cualquier persona natural o jurídica a acceder a las bases de datos que contienen datos de naturaleza pública, sino que también, por efecto de la normativa consagrada en su decreto reglamentario (D. 1377/13, art. 5º), el derecho a recolectar datos provenientes de ellas.
Las normas anteriores resultaban claras y poco discutibles mientras existió la web 2.0, pero con el advenimiento de nuevas tecnologías que permiten la participación activa del usuario en web y la creación de aplicaciones que ponen el software al servicio de los nuevos modelos de negocio, han empezado a surgir dudas en su aplicación.
Hablamos en este caso específico de tecnologías –software- cuya funcionalidad apoya en las empresas la consulta de datos contenidos en bases de datos públicas de manera automatizada, caso en el cual nos enfrentamos al cuestionamiento sobre si la utilización de aquel resulta violatoria de la normativa de datos personales (L. 1581/12).
En mi opinión –que ha sido explicada en otros medios con mayor detalle-, para establecer si se presenta infracción a cualquiera de las normas contenidas en la Ley 1581, se hace necesario someter a evaluación: (i) la finalidad con la que fue creado el sistema de información que contiene los datos a los cuales se quiere tener acceso por medios automatizados, (ii) la tecnología utilizada para la recolección de los datos, (iii) el tipo de datos que se recogen, (iv) la finalidad con la cual los recogen y (v) el uso y vigencia que se dispone frente a los mismos.
Nuestra conclusión es que cuando se utilizan técnicas para la obtención de datos a escala masiva (data no estructurada), sin finalidad definida, es claro que, a la luz de la normativa vigente sobre protección de datos personales, habría una violación del derecho de habeas data de los titulares de los datos que figuran en la base. Mientras que la utilización de otras técnicas de consulta que hacen una aprehensión material única y exclusiva del dato requerido, sin “omisión” de las seguridades propias del sistema, con una finalidad legítima y acorde con la establecida en la ley para las consultas de dicho sistema de información, en nuestra opinión no se configura violación alguna a la normativa vigente.
Se recomienda a las entidades públicas que con anterioridad a un pronunciamiento sobre la prohibición de consultas a sus bases de datos mediante el uso de técnicas automatizadas, sometan el caso concreto a un análisis profundo sobre el cumplimiento de los postulados protectores del habeas data, ya que si se comprueba que la técnica utilizada no infringe la normativa contenida en la Ley 1581 del 2012 y no compromete la seguridad de la data de la entidad, estaríamos ante un escenario en donde la discusión se centraría en la aplicación del principio de transparencia, la defensa del derecho a la información y el acceso a la información pública. Todo lo dicho anteriormente debe entenderse con las salvedades propias y aplicables a lo que a datos personales de carácter negativo se refiere y que han sido objeto de análisis y pronunciamiento jurisprudencial.
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Natalia Ospina Díaz
Abogada Derecho Informático y Nuevas Tecnologías
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Publicación original en ámbito jurídico
Los sistemas de cumplimiento determinan las actuaciones empresariales necesarias para que todos los interesados participen, colaboren y ejecuten acciones con el objeto de prevenir la concreción de los riesgos relacionados con: i) la prevención del soborno y la corrupción; ii) la prevención del lavado de activos y la financiación del terrorismo y; iii) la preservación la privacidad y la protección de los datos personales.
En el marco de las actuaciones orientadas a prevenir el lavado de activos y la financiación del terrorismo encontramos, la implementación preventiva de consultas a diferentes listas que permiten establecer el comportamiento a seguir dentro de la organización frente a un proveedor, cliente, colaborador o asociado.
De esta manera existen las llamadas listas restrictivasen las que encontramos personas naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras frente a las cuales debemos abstenernos de concretar o mantener actividades comerciales por tratarse de personas o empresas incorporadas en los listados como consecuencia de la realización de actividades relacionadas con lavado de activos y financiación del terrorismo o por tener condenas o investigaciones abiertas en esta materia. Por otro lado, se tienen las llamadas listas sancionatoriasen las que encontramos personas naturales que han incurrido en conductas penales o disciplinarias; quienes allí aparecen no pueden ser nombrados ni posesionados en cargos públicos ni celebrar contratos con el Estado ya que cometieron conductas que generan inhabilidad temporal o definitiva para el ejercicio de funciones públicas y para celebrar contratos con entidades del Estado.
Con base en los establecido en el artículo 7 del Decreto 1023 de 2012, la Circular Básica de la Superintendencia de Sociedades establece que las empresas supervisadas por esta entidad deberán poner en marcha una política de prevención y gestión del riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo, poniendo en práctica procedimientos de debida diligencia que permitan el adecuado conocimiento de los clientes, proveedores, colaboradores y demás contrapartes. Con la información recolectada se debe construir una base de datos que permita consolidar e identificar alertas presentes o futuras y que permita probar las acciones de “debida diligencia” so pena de la imposición de las sanciones administrativas que correspondan de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 86 de la Ley 222 de 1995.
En lo relacionado con la protección de datos personales consideramos que la consulta, conformación y administración de listas restrictivas por cuenta de un “responsable” se ampara en el artículo 2º de la ley 1581 de 2012 que establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 2o. ÁMBITO DE APLICACIÓN. (…) El régimen de protección de datos personales que se establece en la presente ley no será de aplicación: (…) b) A las bases de datos y archivos que tengan por finalidad la seguridad y defensa nacional, así como la prevención, detección, monitoreo y control del lavado de activos y el financiamiento del terrorismo”.
Sin embargo, por lo establecido en el parágrafo de la norma, también consideramos que la conformación y administración de la base de datos esta sujeta a la totalidad de los principios sobre los cuales se sustenta el desarrollo legislativo del derecho al habeas data:
“PARÁGRAFO. Los principios sobre protección de datos serán aplicables a todas las bases de datos, incluidas las exceptuadas en el presente artículo, con los límites dispuestos en la presente ley y sin reñir con los datos que tienen características de estar amparados por la reserva legal. En el evento que la normatividad especial que regule las bases de datos exceptuadas prevea principios que tengan en consideración la naturaleza especial de datos, los mismos aplicarán de manera concurrente a los previstos en la presente ley”.
Mediante Sentencia SU 458 de 2012, expedida por la Corte Constitucional, con Magistrado Ponente, Dra. Adriana María Guillén Arango, se dijo lo siguiente:
“De la normatividad vigente en materia de administración de bases de datos personales sobre antecedentes penales, confirmada por los informes solicitados por la Corte, se desprende que no solamente el DAS, ahora Ministerio de Defensa-Policía Nacional-, sino también la Procuraduría General de la República, la Registraduría Nacional, la Fiscalía General, y la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia tienen bajo su competencia la administración de bases de datos sobre antecedentes penales”. (Subrayado y negrita fuera de texto)
(…)
“…la Corte es enfática en indicar que el carácter público del soporte (providencias judiciales en materia penal) o el carácter público de la base de datos (registros sobre las vicisitudes jurídicas de los bienes inmuebles) no puede tornar la información personal en información que se pueda administrar en una base de datos sin estar sometida a los principios de finalidad, utilidad y caducidad”.
(…)
“El carácter público de las sentencias no inhibe la fuerza normativa de las reglas y principios que ordenan jurídicamente el tratamiento de información personal contenida en bases de datos. Por tanto, la Corte afirma que la publicidad indiscriminada de los antecedentes penales no se puede defender bajo la idea de la publicidad de los soportes.”
La Corte aclaró que los datos contenidos en estas listas se revisten de un tratamiento especialmente protector por que se trata de datos personales negativos, así, la Corte explicó que el acceso al dato negativo debe estar directamente relacionado al uso legítimo, legal y constitucional de la información y entiende como acceso con estas características aquel que esté orientado a “determinar la existencia de inhabilidades para proteger la moralidad administrativa y el correcto ejercicio de la función pública”, aquel uso que conlleve “la correcta aplicación de la normatividad penal”; el que lleva a cumplir un fin preciso de “inteligencia o contrainteligencia del que dependa la seguridad nacional o facilite la cumplida ejecución de la ley”.
De acuerdo con lo expuesto anteriormente, consideramos que el acceso a este tipo de bases de datos debe cumplir con el principio de finalidad, entendiendo que las consultas que realicen los particulares, deben ser realizadas en el marco de la determinación de la existencia de inhabilidades y la protección de la moralidad administrativa, esto es, la detección de antecedentes relacionados con delitos conexos que lleven a la prevención de actos de corrupción,;el acceso a los datos que cumpla con estas características puede darse por cualquier particular dada la naturaleza pública de la base de datos.
De acuerdo con lo establecido por el principio de acceso y circulación restringida establecido en la Ley 1581 de 2012, la información personal que esté disponible al público por cualquier medio debe estar controlada de tal manera que su acceso solo esté dispuesto a los titulares o personas autorizadas por aquellos para la consulta de sus datos.
En este momento histórico en el que las empresas están viviendo el auge de la transformación digital y la apropiación de nuevas tecnologías, es importante someter a estudio los nuevos modelos de negocio en los que se soportará la operación para verificar la legalidad de su ejecución frente a las normas jurídicas vigentes, en este caso, las normas sobre protección de datos personales.
Para determinar si el uso de una tecnología cuya funcionalidad apoya la consulta de datos contenidos en bases de datos públicas, resulta violatoria de la normatividad de datos personales – Ley 1581 de 2012-, en nuestra opinión, se deben someter a evaluación: i) las funciones específicas que cumplen los sistemas de información; ii) la forma en la que se recogen datos; iii) el tipo de datos que recogen; iv) la finalidad con la cual los recogen y; v) el uso y vigencia que se dispone frente a los mismos. No todos los usos de la tecnología con estos fines resultan por fuera de la legalidad.
En caso de utilizar técnicas de web scraping para la implementación de sistemas de cumplimiento, en su fase de consulta de información sobre listas sancionatorias, se estaría en un escenario complejo desde el punto de vista legal ya que, en lo que se refiere a bases de datos públicas con datos personales de contenido negativo, se estarían recolectando o “raspando” DE MANERA MASIVA datos personales de especial tratamiento, para su posterior clasificación y tratamiento.
Es claro y debe quedar claro que la afirmación anterior hace referencia a que la técnica de scrap no es utilizada para la obtención de un dato, sino de varios, su escala es masiva y en ese sentido, a la luz de la normatividad vigente sobre protección de datos personales – Ley 1581 de 2012-, sería violatoria del derecho de habeas data de los titulares de los datos que figuran en la base.
En este caso, la violación no vendría dada por la falta de autorización para la recolección y tratamiento del dato, ya que se trata de bases de datos de naturaleza pública, sino que como lo explicó la Corte Constitucional, la violación estaría dada por la falta de cumplimiento de la totalidad de los principios consagrados en la ley y por el tratamiento y conservación de datos de tipo negativo sin finalidad legítima.
La utilización de otras técnicas de consulta que permitan automatizar la búsqueda de la información bajo el cumplimiento de todos los principios señalados en la Ley 1581 de 2012, es decir: i) técnicas que hagan una aprehensión material única y exclusiva del dato requerido, sobre titular conocido y preferiblemente bajo autorización expresa del titular del dato; ii) técnicas en las que la aprehensión se haga sobre data estructurada sin “omisión” de las seguridades propias del sistema, impuestas para la realización de la consulta; iii) técnicas en las que se proceda solo al almacenamiento de los datos exigidos por la normatividad para probar diligencia, verificando la actualización continua de la información, no deben ser restringidas por la normatividad.
Si se verifica que la técnica “automatizada” de recolección de información no viola la Ley 1581 de 2012 y ninguno de sus principios, las entidades públicas no pudieran prohibir su uso ya que este tipo de prohibición pudiera enfrentarse al análisis jurídico sobre violación de la normatividad establecida en la ley estatutaria 1712 de 2014 – por tratarse de bases de datos de naturaleza pública-, y el principio de neutralidad tecnológica, a la luz de la libertad de empresa.
Para concluir, el uso de la tecnología no se debe restringir sin analizar a fondo los usos, utilidad y legalidad de las técnicas utilizadas para la recolección de los datos ya que si se procede de esta manera se corre el peligro de invadir la órbita de actuación legítima de la libertad de empresa, autonomía privada y la misma innovación.
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En el auge de la economía de las plataformas tecnológicas nos vemos en la necesidad de estudiar estos nuevos modelos de negocio y determinar detalladamente cada tipo de relación jurídica que surge de la puesta en marcha de estos sistemas; precisamente, una de las relaciones jurídicas que surge de estos modelos es la jurídico-laboral, se trata del estudio del surgimiento o no de una relación laboral con la persona que está del lado de la prestación de servicios de la plataforma tecnológica.
Las plataformas tecnológicas de composición básica tienen tres actores principales: la plataforma tecnológica, cuya función es la automatización o intermediación entre la oferta y la demanda. La atención de la demanda está a cargo de quien se suscribe a la plataforma como prestador de servicios, proveedor, socio, suscriptor o cualquier otro nombre con el que se le quiera identificar gracias al mercadeo de la compañía y es de esta clase de trabajadores o prestadores de servicios de los que hablaremos.
…los procesos de transformación digital
exigen la implementación de soluciones
prácticas para impulsar la economía y
los nuevos emprendimientos…
En materia laboral, varios de los que hemos seguido estos temas coincidimos en que los procesos de transformación digital exigen la implementación de soluciones prácticas para impulsar la economía y los nuevos emprendimientos, así como para dinamizarla creando diferentes fuentes de ingreso para las personas. Sin embargo, esta postura encuentra su crítica en tanto, llevada al extremo, puede representar y está representando, de acuerdo con fuentes consultadas, una precarización de las condiciones laborales de los trabajadores bajo la excusa de una nueva dinámica de emprendimiento que oculta la pérdida de condiciones de protección en cuanto a salario y prestaciones sociales.
“ crowdworkers ”, trabajadores
al servicio de las plataformas digitales.
Los trabajadores de esta nueva economía digital son una clase que ya lleva puesto un nombre: los “ crowdworkers ”, trabajadores al servicio de las plataformas digitales. Personas que llevan a cabo sus tareas desde casa, por la prestación de servicios profesionales o profesionalizados como, por ejemplo, programadores, diseñadores, escritores o trabajadores que llevan a cabo diferentes oficios en calle (conductores, domiciliarios, ejecutores de oficios generales), todos suscritos a una aplicación cuya función es el acercamiento de la oferta y la demanda.
…se habla de la precarización
de derechos de seguridad social
y de la informalización de la
fuerza laboral.
En la Unión Europea se ha hablado de la pérdida de profesionalidad por fragmentación de las tareas, que lleva aparejada la pérdida de poder adquisitivo dada la disminución de horas de trabajo, todo esto como consecuencia de la automatización de labores por parte de la tecnología; se habla de la precarización de derechos de seguridad social y de la informalización de la fuerza laboral.
Por parte de los empresarios y emprendedores que se encuentran detrás de estas plataformas, se explica el fenómeno como la generación y puesta a disposición de oportunidades laborales a ejecutar por independientes con el único propósito de aumentar o complementar sus ingresos: “trabajas cuando quieres y a la hora que quieres”.
Varios abogados laboralistas lo han analizado desde lo tradicional, tratando de dilucidar la naturaleza del vínculo entre la persona que se suscribe a la plataforma y la plataforma en sí misma; algunos opinan, dependiendo de la plataforma de la que se esté hablando, que se trata de un contrato de prestación de servicios y otros afirman que se trata de un contrato de trabajo clásico revestido de un lenguaje moderno que no tiene por qué influir en su naturaleza jurídica en detrimento de los derechos de los trabajadores.
…una oportunidad intermedia
que precisamente colabora con
las opciones para salir de la pobreza…
Si en un país como Colombia construir un “enjambre de trabajadores” al servicio de una sola plataforma tecnológica es el reflejo de un comportamiento empresarial que se aprovecha de la falta de eficacia normativa y la falta de capacidad del trabajador para exigir sus derechos a consecuencia de su precaria condición económica, o si se trata realmente de una oportunidad intermedia que precisamente colabora con las opciones para salir de la pobreza, por ejemplo, complementado los estudios de una persona con un trabajo en sus horas libres.
Prefiero pensar más lo segundo que lo primero, aun así, falta de un aporte del lado del Gobierno y de un aporte del lado del empresariado para que las cosas no se polaricen y para que no se configure una situación de desigualdad en nombre del apoyo al progreso tecnológico. En la reforma laboral, que se está estructurando en el Ministerio de Trabajo, podrían evaluar el establecimiento de un salario mínimo por horas que tuviera incluidos todos los rubros tanto de salario como de seguridad social.
No existiría en este escenario una desfinanciación de los sistemas de seguridad social y se flexibilizaría la contratación de tal forma que las pequeñas y medianas empresas puedan generar empleo de acuerdo con las necesidades que deben cubrir, sin tener una pesada carga de nómina y seguridad social que les impida progresar. Aquí los trabajadores no cargarían con obligación de exclusividad y tendrían la libertad de decidir cuántas horas dedican a un trabajo específico.
…dinamizar, protegiendo
a quienes tienen un estatus jurídico.
Se trata simplemente de dinamizar, protegiendo a quienes tienen un estatus jurídico, que tal vez hoy no está tan determinado por cuenta de las nuevas formas de trabajo y protegiendo a los empresarios que son los que generan el empleo.
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Publicación original en Ámbito Jurídico
La Unidad de Proyección Normativa y Estudios de Regulación Financiera – URF del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sometió a comentarios y publicó en su página web hasta el 14 de septiembre de 2018 el documento denominado “Estudio sobre los Sistemas de Pago de Bajo Valor y su Regulación”. En este documento, la URF propone la renovación de la regulación que rige los sistemas de pago de bajo valor – conocidos por sus siglas SPVB, para ajustarlos a nuevos estándares internacionales concordantes con una nueva economía digital que puso en primer plano el comercio electrónico y los intervinientes que hacen parte de este.
…pasarelas de pago… empresas intermediarias
entre el establecimiento de comercio y el pagador
que cumplen la función de entregar respuesta
de la validación de la operación.
Precisamente uno de los intervinientes en la estructura del sistema de pagos digitales y que esta tomando un gran protagonismo por su influencia y por los beneficios que aporta su labor al mercado, son las llamadas pasarelas de pago, definidas en el documento citado anteriormente como proveedores de servicios de pago y por el Banco de la República, en una definición un poco más precisa, como empresas intermediarias entre el establecimiento de comercio y el pagador que cumplen la función de entregar respuesta de la validación de la operación.
Las pasarelas de pago como actores de la cadena de pagos funcionan bajo dos modelos: el modelo getway en el cual el comercio asociado utiliza la plataforma para facilitar el pago y por operación del SPBV, el dinero producto de la transacción se recibe directamente desde el banco pagador en la cuenta bancaria del comercio; y el modelo agregador, en el que el dinero del pagador se abona directamente a las cuentas de la pasarela de pagos y de allí, por un proceso de dispersión a cargo de la pasarela, se abona a la cuenta de los comercios suscritos.
Los que no están muy familiarizados con el comercio electrónico frecuentemente preguntan la razón y la diferencia en la escogencia de uno u otro modelo para la creación de sus e-commerce. Debe tenerse en cuenta que el modelo getway resulta útil cuando la empresa tiene tarifas transaccionales previamente negociadas con los bancos y se requieren los servicios de la pasarela como solución tecnológica para facilitar la utilización de los medios de pago por los clientes. En el modelo agregador en cambio, los convenios y tarifas por transacción son negociados directamente por la plataforma y de esas tarifas se puede beneficiar todo comercio inscrito en la pasarela.
Después de entender la función de cada modelo no es difícil dimensionar la importancia que en una economía digital en crecimiento, con cifras de comercio electrónico también en crecimiento, representa un modelo agregador para las pequeñas y medianas empresas, se trata de un doble beneficio: primero, por razón de las cómodas tarifas de adquirencia y segundo, por que facilitan la digitalización y presencia en línea.
La URF estimó necesario que las pasarelas
que operan bajo modelos getway estuvieran
supervisadas de forma indirecta a través de entidades
vigiladas administradoras del sistema de pagos
La URF estimó necesario que las pasarelas que operan bajo modelos getway estuvieran supervisadas de forma indirecta a través de entidades vigiladas administradoras del sistema de pagos, decisión que se hizo realidad con las directrices consagradas en la circular 008 de 2018, y que las pasarelas que operan bajo modelos agregadores estuvieran vigiladas por las entidades adquirentes.
La supervisión se centrará en verificar que las pasarelas cuenten con sistemas de gestión de protección de datos personales, procedimientos de control para la prevención del lavado de activos y financiación del terrorismo y en el manejo del riesgo operativo y riesgo de manejo de recursos del público. En lo que se refiere a estos dos últimos riesgos, se traen las siguientes propuestas regulatorias: el requerimiento de constitución de póliza de seguro para resguardar los recursos que son objeto de dispersión; o la constitución de un patrimonio autónomo para la administración de los recursos; y plazo de traslado de recursos desde la pasarela a los comercios sin superar los treinta días.
…en el caso de los emprendimientos
no nos parece apropiada la decisión de imponer
requisitos de constitución de patrimonios autónomos
Frente a estas propuestas de regulación podemos decir que nos parece muy apropiada la utilización de la póliza de seguros, y no solo apropiada sino adaptada a las necesidades de las pequeñas y medianas empresas que a medida que vayan reportando crecimiento, de manera proporcional podrán irán ampliando la cobertura de la póliza. En cambio, en el caso de los emprendimientos no nos parece apropiada la decisión de imponer requisitos de constitución de patrimonios autónomos por razón de sus altos costos operativos en relación con el tipo de transacciones que manejan los SPBV.
Por último, en lo que se refiere al traslado de recursos sin superar los treinta días, podría ahondarse en las normas que trae el código de comercio para el contrato de mandato que entre otras, utilizan la mayoría de estas pasarelas para la ejecución, gestión de pagos y operaciones con los comercios inscritos, ya que este tipo de normas, desde nuestro punto de vista resultarían suficientes para reforzar la utilización de la póliza.
Si tiene alguna duda o inquietud en temas de emprendimiento, creación de empresas, estructuración de modelos de negocio, dudas jurídicas relacionadas o quiere una revisión jurídica en temas de tecnología, ingrese a http://www.abogadotic.co o escríbanos al correo servicioalcliente@abogadotic.co
Publicación original en Ámbito Jurídico
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió el Decreto 1357 de 2018 por medio del cual se regula la actividad de financiación colaborativa conocida comúnmente con el nombre de crowdfunding.
La norma se centró en regular las plataformas tecnológicas que se dedican a acercar inversionistas y “emprendedores”, dando a conocer proyectos en los cuales se puede invertir capital. El objetivo principal de la norma es beneficiar a los “emprendedores” que cuentan con un proyecto productivo formal, esto es, los que ya cuentan con empresa constituida y requieren el capital para sacarlo adelante.
La norma se centró en regular las plataformas tecnológicas que se dedican a acercar inversionistas y “emprendedores”, dando a conocer proyectos en los cuales se puede invertir capital.
Recordemos que con anterioridad a la expedición de esta normatividad los “emprendedores” podían postular sus proyectos en plataformas de crowdfunding para recaudar fondos por vía de donación o por vía de donación con recompensa, sin que pudieran beneficiarse con préstamos y sin que pudieran negociar participación en sus empresas a cambio de capital, ya que la ejecución de esta actividad era considera captación masiva y habitual de dineros del público sin autorización.
Para ser más claros, canalizar préstamos de dinero y negociación de acciones a través de una plataforma tecnológica dedicada al crowdfunding no estaba permitido por la legislación colombiana hasta la publicación de esta norma que regula las denominadas sociedades de financiación colaborativay establece que para poder operar en esta modalidad, estas sociedades deben tramitar la autorización del artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es decir, la actividad sólo la pueden ejercer entidades autorizadas y vigiladas por la Superintendencia Financiera.
…el Decreto regula las plataformas de crowdfunding financiero para préstamo de dinero y negociación de acciones también conocido como “equity crowdfunding”.
Es importante resaltar que el Decreto regula las plataformas de crowdfunding financiero para préstamo de dinero y negociación de acciones también conocido como “equity crowdfunding”. No hace parte del alcance de esta regulación toda aquella plataforma que se dedique al crowdfunding por donación o recompensa cuya base jurídica es totalmente diferente y que sigue funcionando de manera normal sin ningún cambio en el mercado.
El segundo punto a tener en cuenta es que la norma regula la plataforma que acerca al inversionista con el empresario, pero no regula ni regulará, el negocio jurídico de fondo que se concreta entre estas dos personas, sobre este negocio jurídico seguirán aplicando las normas legales correspondientes y es importante tener la asesoría pertinente para concretarlo y documentarlo.
Es importante saber que como empresario receptor de capital se tiene la opción de utilizar plataformas extranjeras o plataformas colombianas, de conformidad con la nueva norma, las plataformas colombianas pueden acercar inversionistas extranjeros, pero es claro que los receptores de capital deben tener la calidad de residentes colombianos.
Tal y como lo mencionamos en nuestra última publicación sobre el tema – Panorama del crowdfunding financiero en Colombia-, dado el requisito que la normatividad trae referente a constituirse en entidad vigilada para poder entrar en operación, debemos dar espera a los tiempos de constitución, autorización y de estabilización en el mercado para ver en operación real en Colombia una plataforma de equity crowdfunding y para poder entrar a evaluar las dudas jurídicas que el negocio genere.
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Las tecnologías de Big Data empleadas actualmente por las empresas para estructurar estrategias comerciales enfocadas en la mejora de la experiencia de usuario se sustentan, como bien sabemos, en la recolección, el uso, la explotación, el procesamiento y el análisis de datos constituyéndose en el emblema empresarial de la innovación y la transformación digital. Sin embargo, en este campo del procesamiento de datos, el empleo de tecnología puede representar un reto en lo que a riesgos jurídicos de las organizaciones se refiere.
El riesgo legal no se concentra solamente en el uso del dato, sino también en la conversión del mismo en información valiosa para la organización, tanto para la estructuración de procesos de negocio como para el acercamiento efectivo y eficiente a los clientes.
El riesgo legal no se concentra solamente en el uso del dato, sino también en la conversión del mismo en información valiosa para la organización
En este ámbito, la recolección de la data puede darse de variadas formas, la mayoría de ellas automatizada. En estos procesos, la mitigación de los riesgos derivados del cumplimiento de la normatividad relativa a protección de datos personales ha hecho que se implemente la solicitud y obtención de autorización al titular del dato, pero últimamente el avance de este tipo de tecnologías, han hecho repensar la efectividad de la autorización que se recolecta en este campo y para estos fines.
La innovación acelerada en materia de análisis y procesamiento de datos en las empresas sumada al hecho de que la interacción con el cliente cada vez es más digital; pone a la privacidad, entendida como derecho fundamental, en el centro de atención a la hora de implementar productos y servicios que mejoren la experiencia con el cliente, ya que el núcleo de la operación técnica se concentra en los datos, muchos de ellos, por no decir, la mayoría, están clasificados en la categoría de datos personales.
La exigencia constitucional de proteger la esfera íntima del individuo –derecho a la intimidad-, el deber también constitucional de respeto a la libertad del individuo en lo que concierne a la recolección y tratamiento de sus datos -derecho a la protección de datos personales- y el desarrollo legal y jurisprudencial que han tenido ambos derechos, nos lleva a reconocer la seria dificultad que trae la implementación de esta tecnología en las empresas.
De acuerdo con los preceptos legales –ley 1581 de 2012-, las empresas deben informarle al titular de los datos que sus datos están siendo recolectados y además, deben informarle de manera precisa que uno de los usos que se le dará a esos datos será la aplicación de técnicas de big data; sin embargo, dicho de esta manera tan sencilla, dada la magnitud y alcance de este tipo de tecnologías, no abarca la totalidad de los tratamientos a los que serán sometidos dichos datos y esto representa un problema legal que el documento Conpes 3920 de 2018, que establece la política nacional de explotación de datos (Big Data) identificó en los siguientes términos:
“…cuando el titular expresa su consentimiento para la recolección y uso, no le es posible determinar eventuales consecuencias de la agregación y análisis, prever otros datos que puedan inferirse cuando se aplican técnicas de analítica, o los efectos de su combinación con algunos que haya publicado previamente”.
Frente a esto, podríamos concluir que existe una variedad de tratamientos a las que son sometidos los datos y que ponen en riesgo el derecho constitucional a la privacidad desde la concepción que lo define como libertad del individuo para autodeterminar si autoriza o no el tratamiento de sus datos, ya que le es prácticamente imposible para él determinar todas las clases de tratamiento que serán aplicadas a sus datos personales.
La tarea del empresario que busca empoderar su modelo de negocio es buscar la protección del bien jurídico que se encuentra en riesgo, esto es, el derecho a la privacidad reconociendo de manera abierta y transparente a sus clientes o usuarios el valor que sus datos representan para la organización, informando de manera clara y concisa los tratamientos a los que los mismos serán sometidos y los perfilamientos que se obtendrán con estas técnicas, obteniendo una autorización completamente informada que permita agregar valor a nuestro negocio desde la calidad que brinda la legalidad.
La tarea del empresario que busca empoderar su modelo de negocio es buscar la protección del bien jurídico que se encuentra en riesgo. Sin embargo, tal y como se expuso siempre habrá una brecha en la que será responsabilidad única y exclusiva del empresario – principio de responsabilidad demostrada- demostrar que se han desplegado todas las acciones necesarias para asegurar la integridad y confidencialidad de la información en escenarios que brinden medidas proporcionales de seguridad.
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Hoy en día, en un mismo sistema, conviven las entidades financieras tradicionales, los nuevos modelos de negocio que simplifican la prestación de servicios relacionados con el sistema financiero y los reguladores.
Los nuevos modelos de negocio del sector relacionado con las finanzas se denominan fintech y se caracterizan por aprovechar las ventajas de la tecnología y aplicarlas a negocios del sector con ventajas diferenciales y positivas como la inclusión, la eficiencia y los costos bajos o moderados que los hacen accesibles al público en general.
…una startup fintech se enfrenta a la necesidad de estructurar y soportar legalmente su modelo para acomodarlo a la legislación colombiana…
La transformación digital que vive el sector, enfrenta tanto a entidades como a fintechs a diferentes retos. Así, una startup fintech se enfrenta a la necesidad de estructurar y soportar legalmente su modelo para acomodarlo a la legislación colombiana; se enfrenta también al reto de la construcción de confianza con los consumidores, la creación de un nombre y la modelación de una reputación que permita adquirir clientes que paguen por los servicios contribuyendo con su liquidez, mientras honra su promesa de valor en materia de eficiencia, efectividad, acceso y rapidez de los servicios.
Por su parte, las entidades tradicionales se enfrentan a la innovación de los procesos para la mejora de índices de eficiencia y a la actualización, modernización y creación de productos y servicios que por sí mismos enfrentan el reto de la comprobación de viabilidad normativa y satisfacción de una nueva generación de consumidores.
A la par de estos dos tipos de empresas encontramos “el regulador”, el ente rector encargado de expedir y dar seguimiento a la normatividad que rige el sistema y con la cual deben convivir los dos modelos, el tradicional y el propio de las fintech.
En materia normativa, en los modelos de negocio fundamentados en la prestación de servicios relacionados con el sistema financiero, la norma constitucional básica que rige el tema en Colombia es aquella que indica que “las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos” captados del público, son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado (artículo 335).
Lo anterior, indica que las actividades de este mercado en su totalidad, son reguladas y vigiladas por el Estado, función que recae en “el regulador”. Sin embargo, esta norma máxima, ampliamente desarrollada por la legislación del sistema financiero ha sido ampliamente consultada en los últimos años ya que la disrupción tecnológica ha generado modelos innovadores que reclaman flexibilidad y celeridad, las cuales el sistema normativo no está en capacidad de asegurar, al menos, al mismo ritmo del crecimiento y avance tecnológico.
“Regtech” es poner las nuevas tecnologías al servicio de la creación y el cumplimiento de la regulación en todos los sectores.
Surge entonces la nueva tendencia “regtech” que no es nada nuevo hoy en día ni nada diferente a poner las nuevas tecnologías al servicio de la creación y el cumplimiento de la regulación en todos los sectores pero, a pesar de no ser nuevo, es tendencia especialmente en el mundo de los servicios financieros o relacionados con las finanzas, dada la transformación digital que está experimentando el sector.
La función de esta nueva figura reside en enaltecer la regla constitucional de la libertad económica y de empresa dentro de los límites del bien común que determina que las actividades del sector financiero son reguladas y vigiladas, en este sentido, las innovaciones “regtech” se concentran en este sector en tres cosas fundamentales:
Como puede verse, en materia de transformación e innovación, las ideas “regtech” pueden ser el foco de nuevos modelos de negocio de base tecnológica que impulsen la innovación y dan una cara renovada a los sistemas de actualización y cumplimiento normativo.
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Las fintech, entendidas como aquellas startups que se forman con la intención de unir ideas de negocio basadas en objetivos o actividades financieras con las ventajas que ofrece la tecnología, han venido revolucionando el mercado nacional y nacieron con la finalidad de reducir brechas y hacer del mercado financiero, un mercado más inclusivo.
Esta intensión de llegar donde no se ha llegado, de beneficiar a quien hasta el momento no se ha beneficiado e integrar al sistema a quien ha tenido dificultades para hacer parte del mismo, es lo que se denomina la cuota inspiracional de una fintech y el deseo es que, en su afán de crecimiento no pierda el norte que se traza gracias a este objetivo, sea que lo logre sola o con el apoyo de otras fintech.
De acuerdo con el documento “FINTECH. Innovaciones que no sabías que eran de América Latina y el Caribe” de autoría del BID y Finovista el “45.6%” de los emprendimientos fintech tiene un modelo de negocio B2B (negocio a negocio, por sus siglas en inglés), mientras que el 54.4% emplea un tipo B2C (negocio a consumidor, por sus siglas en inglés)”, “La oferta al consumidor mediante modelos B2C esta orientada a los bancarizados en un 53.4%, mientras que el 46.6% de las fintech B2C se enfoca en los consumidores de la base de la pirámide sub – bancarizados o no bancarizados”
Este último porcentaje está en crecimiento, la modelación del negocio que atiende al público no bancarizado es atractiva no solo por las cifras sobre las que fija sus metas, sino por que se trata de un mercado inexplorado, que lo tiene todo por dar.
Los modelos innovadores actuales vienen con el componente inspiracional incluido
Los modelos innovadores actuales vienen con el componente inspiracional incluido, el componente de una nueva generación que sueña con un mejor país, por lo menos más inclusivo y con mayores oportunidades, y esto es lo que hace que las ideas se consoliden en los usuarios y futuros clientes.
Sin embargo, es necesario tener en cuenta a la hora de la estructuración de modelo de negocio fintech, que estamos ante uno de los mercados más regulados no solo en Colombia sino en el mundo: el mercado financiero, y cualquier descuido con el cumplimiento de la normatividad puede llevar nuestro modelo al fracaso, por muy inspiracional que él sea.
Los pasos básicos a agotar se concentran en acercar nuestro negocio a la legislación, delimitando el mapa normativo que aplica a nuestro modelo; identificar la naturaleza de las actividades que desarrollaremos estableciendo si son propias de una entidad vigilada; y en la ejecución, no desviar el camino, en caso de cambios a nuestro modelo, verificar que la ejecución no nos lleve fuera de la norma.
…cualquier descuido con el cumplimiento de la normatividad puede llevar nuestro modelo al fracaso, por muy inspiracional que él sea.
La cuota de inspiración y la buena comunicación de ésta al público llevará el negocio lejos, pero para marcar su éxito, dicha cuota debe estar respaldada sobre un modelo legal sólido que permita ejecutar metas sobre la seguridad y tranquilidad de la legalidad.
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Estructurar tu idea de negocio, proyectar los costos y etapas de ejecución, documentar los procesos, crear productos, modelar servicios así como establecer objetivos a corto, mediano y largo plazo son sólo algunas de actividades por ejecutar dentro de la larga lista a la que se enfrentan los emprendedores día a día.
No solo es un reto crear esta lista también y, no menos importante, ejecutarla y encontrar un equipo que colabore en esta ejecución de manera eficiente y productiva. Varias son las razones por las cuales, la mayoría de las veces, las ideas de negocio no evolucionan o no maduran de la forma en la que deseamos pero es importante saber que para estos casos tenemos la opción de someter a prueba nuestros modelos.
La idea de poner a prueba nuestro modelo de negocio puede tener varios objetivos, entre los cuales los tres más importantes son: medir el compromiso de todas las personas con las cuales planeamos ejecutar nuestras ideas; medir en el escenario real riesgos legales normativos identificados con anterioridad al “Kick Off” y medir el escenario real de responsabilidades legales frente al consumidor.
Para medir el compromiso de las personas que nos apoyan en el emprendimiento existen soluciones como el “vesting” o “pacto de socios” que permite sujetar el recibo de acciones al cumplimiento de condiciones que, generalmente, se centran en la permanencia y la ejecución efectiva de los objetivos planeados. El manejo de este tipo de “pacto” debe tener en cuenta las normas establecidas para la integración del capital de cada tipo de sociedad que existe en la legislación colombiana, de acuerdo con lo conceptuado por la Superintendencia de Sociedades.
Para medir los riesgos legales ya identificados en la fase de estructuración y planeación de tu negocio se ha popularizado el uso de los llamados “sandbox” o “areneras”
Para medir los riesgos legales ya identificados en la fase de estructuración y planeación de tu negocio se ha popularizado el uso de los llamados “sandbox” o “areneras” en las diferentes legislaciones que a nivel mundial impulsan el emprendimiento con base en la innovación. El uso de estas areneras — que funcionan actualmente como escenarios de prueba para modelos fintech — permiten poner en operación el negocio bajo condiciones controladas, verificando la viabilidad de mantenerlo en el mercado sin afectar, en este caso específico, a los consumidores de productos financieros y sin violar las normas del sistema en sí mismo. En Colombia, la Superintendencia Financiera ya dio inicio a la ejecución de esta idea.
Finalmente, para medir las responsabilidades legales frente al consumidor tenemos la clásica prueba de productos y servicios bajo condiciones legales controladas por términos y condiciones de “testing”, esto es algo que no reviste en este momento novedad alguna pero en el afán propio de emprender, muchos emprendedores olvidan que cuentan con la herramienta que les permite hacer una aproximación que les lleva a medir no solo las condiciones implícitas en la experiencia, sino las posibles dudas, solicitudes, quejas, reclamos y responsabilidades que puedan derivarse de los productos y servicios puestos a prueba.
Es importante recordar que probar puede evitar fracasar.
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