NFT: aspectos a tener en cuenta desde la propiedad intelectual
Recientemente se vendió una columna NFT del New York Times escrita por Kevin Roose por un total de $560.000 dólares y la casa Christie’s subastó una pieza de arte digital de Mike Winkelmann por $69.000.000 de dólares. Estas obras intangibles fueron comercializadas como non-fungible tokens, o NFT por sus siglas en inglés y representan una revolución en la forma de comercializar intangibles digitales.
La idea que subyace a los NFT se relaciona con la posibilidad de poseer un activo digital único e irrepetible que va acompañado por una acreditación que identifica a una persona o entidad como propietaria del archivo electrónico “original”. En el mundo análogo, esto se asimila a las transacciones que involucran obras de arte, como un cuadro de Leonardo Da Vinci que va acompañado del certificado de originalidad emitido por una prestigiosa galería de arte y que deriva su valor de la inexistencia de otra pintura igual.
Ahora bien, es fundamental tener claridad en relación con los derechos que se adquieren con el NFT, pues en principio, el comprador obtiene la propiedad sobre el token único, pero no sobre los derechos de explotación económica de la obra subyacente (el artículo 185 de la ley 23 de 1982 contempla una disposición sobre este asunto para el mundo análogo). Para ilustrar lo anterior, quien adquiera el NFT de la canción de Elon Musk publicada en Twitter, obtendrá un archivo digital irrepetible, pero no tendrá la posibilidad de impedir que cualquier persona descargue y escuche la canción o incluso, que Elon Musk la use como jingle publicitario de alguno de sus productos Tesla.
Lo anterior, se explica por la diferencia entre los derechos patrimoniales del autor (o titular) y los derechos de propiedad sobre una copia de la obra, incluso si estamos de cara a un ejemplar único, como también ocurre con una escultura de Fernando Botero. En el mundo tradicional, esto se fundamenta en el principio de independencia entre la obra y el soporte material que la contiene (artículo 6 de la Decisión Andina 351 de 1993), que podría asimilarse a una diferencia entre el NFT y la obra misma. En esa medida, el creador o titular mantiene la facultad de explotar su creación, bien sea produciendo adaptaciones, incluyéndola en merchandising, cobrando por las reproducciones en plataformas de streaming, o permitiendo su acceso libre para todos los usuarios de internet.
En este punto, es fundamental tomar en cuenta que el valor de una creación y en consecuencia, el precio de comercialización de un NFT depende, en buena medida, de los usos de la obra en el mercado. Es decir, si el NFT consiste en una pintura digital de un oso y el titular de los derechos económicos decide licenciar la imagen para una campaña promocional de un tercero que fracasa abiertamente, es posible que el valor del NFT caiga de forma abrupta.
Para gestionar esta situación e incluso transar un ámbito más amplio de derechos de la obra, es posible modificar los acuerdos relacionados con el NFT para que los smart contracts que se suscriben y gestionan por medio del blockchain incluyan cláusulas que limiten los usos controversiales de las creaciones por parte del autor o incluso, la posibilidad de que el adquirente controle toda o parte de la explotación económica de la obra. Estos casos, implican acuerdos contractuales más detallados que podrían requerir una negociación específica, pero no se descarta su implementación para hacer más atractivo el mercado de los NFT.
Finalmente, vale la pena mencionar el denominado “derecho de participación”, que en Colombia se reconoce a favor de los autores para recibir un porcentaje sobre el precio de las ventas de las obras originales o ejemplares únicos que se llevan a cabo en pública subasta o con la participación de un agente comercial (artículo 16 de la Decisión Andina 351 de 1993). Como consecuencia de ello, cada vez que una pintura original se subasta por un intermediario comercial, el autor recibe una parte del valor de la venta. Es evidente que la norma se elaboró tomando en cuenta las creaciones físicas (cuadros, esculturas, manuscritos, etc.) pero resulta interesante cuestionarse sobre la posibilidad de que tal disposición aplique al entorno digital debido a que los NFT pretenden equipararse a obras originales no fungibles que se rigen bajo parámetros similares a los del ejemplar único del mundo análogo, por lo que representan un importante avance para la comercialización de intangibles digitales pero operarían bajo criterios legales equivalentes al del entorno físico tradicional.
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Por: Natalia Tovar, servicioalcliente@abogadotic.co
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Big Data y Protección de Datos Personales
Nos corresponde hablar sobre el “Big Data” sus oportunidades y retos en la protección de datos personales en entornos empresariales, un tema cuyo análisis se hace necesario en el ámbito jurídico y actual, teniendo en cuenta la digitalización de la economía y la consecuente existencia de empresas de base 100% tecnológica o en fases avanzadas de transformación digital en las que los datos son el activo principal de la organización y la base sobre la cual se erigen los procesos operativos, financieros y jurídicos.
Para iniciar y dar claridad sobre el concepto central, tomaremos la definición dada por Todolí, cuya definición me parece útil en estos casos ya que desde la teoría permite apreciar la dimensión del concepto del Big Data sin dejar de lado todas las fases de su practicidad así como la variedad de componentes a tener en cuenta a la hora de suponer la figura como objeto de valoración, análisis y aplicación de las normas de protección de datos personales, es decir, a la hora de convertir este concepto en un objeto de estudio jurídico.
Para el autor, “El “big data” no solamente consiste en la acumulación de datos e informaciones, sino que hace referencia también al conjunto de herramientas y sistemas informáticos (algoritmos, machine learning) que analizan dichos datos, buscan patrones recurrentes y correlaciones, con objeto de poder realizar predicciones” (Todolí, 2018).
Como podemos ver, tenemos como eje central un sistema informático que recolecta datos y cuya función principal se concentra en el análisis de los mismos en orden o con la finalidad de producir una información producto de un patrón o correlación.
Así, partimos de la recolección como función técnica principal con sus componentes de clasificación y organización del insumo o dato y es aquí donde nos empezamos a encontrar con la normativa de protección de datos personales y sus definiciones básicas, al efecto, habrá tratamiento de datos personales en cualquier fase de lo que denominamos el ciclo RAUCS, es decir, en presencia de una recolección, almacenamiento, uso, circulación o supresión de datos se determinará si lo recolectado corresponde o no a un dato personal; definido esto y determinada la naturaleza del dato como personal habremos llegado a la intersección objeto de estudio, el big data frente a la protección de los datos personales, todo análisis llevado a cabo sobre la masa de datos recolectada estará permeado por esta normatividad.
En ese escenario y en cualquier escenario de tratamiento de datos personales, bajo la normatividad nacional como bajo la normativa referente de Reglamento General de Protección de Datos Europeo, esta cimentado sobre el denominado principio de libertad según el cual “El Tratamiento sólo puede ejercerse con el consentimiento, previo, expreso e informado del Titular”.
Y es precisamente la características exigidas del consentimiento por la norma lo que hace que las tecnologías de Big Data se conviertan en uno de los mayores retos que universalmente enfrenta la privacidad si se tiene en cuenta que de acuerdo con la definición dada a inicio, el sistema informático busca por sí solo y sin la intervención humana, patrones recurrentes y consecuenciales que lo llevan a través de la experiencia, a la realización de la predicción o predicciones, es decir a la producción de la información como activo principal de las empresas de base digital.
No se trata entonces, en los negocios digitales actuales, que se erigen como paradigmas de la innovación, de simples sistemas de información, como lo sabemos, los sistemas de big data evolucionaron para superar su función primaria de recolección masiva y hoy en día son reconocidos como sistemas completos de inteligencia artificial. Estos sistemas pueden partir de datos estructurados o no estructurados para la búsqueda de patrones y el hallazgo de predicciones o información, bajo técnicas tan simples o complejas como las exigencias de cada operación empresarial.
Bajo el estado de la técnica actual, ya en la mayoría de los casos conocemos la predicción, se nos entrega la información, pero no en la totalidad de casos conocemos los tratamientos a los que son sometidos los datos y aún bajo ambientes controlados, podemos afirmar, que en la utilización de la técnica en ambientes de prueba y desarrollo constante, propios de los esquemas empresariales actuales, desconocemos la totalidad de las finalidades para las cuales pueden ser utilizados los datos de ingreso y menos aún, la utilidad de la totalidad de la información provista por la predicción que hace el sistema, esto por que son variadas e infinitas las posibilidades de predicción deducibles de un conjunto de datos de la proporción manejada por un sistemas de big data.
De acuerdo a lo anterior, desde nuestro punto de vista el mayor reto que enfrentamos en este campo no es poner en marcha el deber de informar, como lo establecen las normas, sino hacer real la posibilidad de informar de manera completa la finalidad de la recolección del dato, los tratamientos a los que es sometido y además desplegar actividades propias de nuestro objeto social sobre la seguridad de que el consentimiento que nos esta siendo proporcionado por el titular de los datos es completamente consciente y libre. Este sería nuestro primer y más desafiante reto.
Pero el anterior no es el único reto que enfrentamos desde lo jurídico, hoy en día se puede decir sin lugar a duda que el dato, su tratamiento y la producción de información gobiernan los procesos de las empresas del mundo 4.0; ese dato es el que nos lleva a la precisión de las actividades en la oferta de bienes y servicios en el mercado, nos lleva a la interacción con quién necesitamos, en el momento en el que lo necesitamos y para lo que lo necesitamos; por lo tanto, en lenguaje coloquial, no es el clic en el contenido lo valioso, es propiciar el clic en el momento exacto para que los titulares de los datos encuentren en el contenido el producto que ellos desean, dentro de los productos creados por mi propia empresa a partir de la información previamente obtenida y puesta a disposición del consumidor de manera selectiva de acuerdo al conocimiento que obtengo del procesamiento de sus datos.
Desde este punto de vista el segundo reto a enfrentar en los sistemas de Big Data es el hecho de que hoy en día la compilación y procesamiento de los datos por parte del sistema, nos informa o indica la decisión a tomar, y ¿donde está el reto si el sistema me soluciona el problema de base?, la respuesta es que la información o predicción sugerida, siempre que produzca un efecto jurídico en su aplicación, debe mantenerse es este estado, es decir, debe mantenerse “sugerida”, hasta tanto sea evaluada, palabras más, palabras menos, hasta tanto sean aplicados los procesos que nos permitan la identificación de sesgos de programación, se trata del despliegue de mecanismos eficaces para impedir que a partir de dicho sesgo se tomen decisiones discriminatorias.
Pero, por qué considerarlo un reto?, la respuesta es más sencilla, vivimos en una economía digitalizada en la que la tecnología evoluciona exponencialmente reduciendo los costos de adquisición de la materia prima entendida, en este caso como el dato personal, por lo tanto, a menor costo de adquisición, mayor producción de información y mayor exposición al riesgo de falta de calidad de la información.
Por último, dentro de la categoría de los retos que enfrentamos a partir de la aplicación de las tecnologías de Big Data frente al tratamiento de los datos personales, tenemos el procesamiento de la data sensible, tema sencillo en un mundo sin inteligencia artificial, pero complejo en un entorno completamente automatizado en el que la inteligencia artificial no requiere como insumo el dato sensible por sí mismo, y no lo requiere por que está en capacidad de inferirlo, así que el reto en este campo se centra en los mecanismos que me permitan controlar la inferencia sin interferir así misma en la producción de información de calidad, y sobre todo, en como enfrentarla, administrarla e informar al titular sobre los tratamientos aplicados y finalidades dadas a sus datos.
Ahora, frente a los retos mencionados nacen las oportunidades, así, en primer lugar frente al reto de hacer real la posibilidad de informar de manera completa la finalidad de la recolección del dato y los tratamientos a los que es sometido, tenemos la tendencia de lo que se ha denominado la privacidad por diseño mediante la esquematización de los modelos de negocio propios de cada empresa, identificando en los procesos los momentos oportunos en los que la información debe ser provista al titular de los datos y aquellos en los que el consentimiento debe ser actualizado por el titular creando o construyendo procesos de interacción constante y continua que permiten afrontar, respetar y asumir la libertad del titular como un principio fundamental que forme parte del ADN de las empresas.
En segundo lugar, frente al reto de la identificación oportuna del sesgo y el despliegue de mecanismos eficaces para impedir que a partir de ese mismo sesgo se tomen decisiones discriminatorias, es importante que desde la tecnología y desde los procesos de producción y administrativos se implementen parámetros para la identificación del evento de decisión automatizada, la verificación y análisis del evento y la decisión, predicción o información, así como la implementación de auditoria multidisciplinar constante a los sistemas por normativas producto de la auto regulación de la empresa, lo cual necesariamente como consecuencia positiva, la calidad en la automatización, la calidad en la información y el valor agregado que percibe el cliente.
En este punto además, debe tenerse en cuenta que la identificación y medición constante de los riesgos de sesgo no debe operar por defecto sino por estructura de trabajo, evitar la concreción del sesgo tiene el alcance no menor de evitar el evento de discriminación y desde este punto de vista, la oportunidad de autorregulación se convierte en el punto de inflexión de la empresa actual, ya que representa el cumplimiento de su deber legal de protección de derechos fundamentales implicados en la operación, pero también se erige como la representación de la calidad, convirtiendo la privacidad en el eje central de la administración de datos actual.
Por último, la implementación de procesos de anonimización de forma inicial y previa a cualquier otro tipo de tratamiento, dentro de los alcances y deberes propios de la industria o actividad económica que desarrolla la empresa son una oportunidad para hacer realidad el deber de confidencialidad en el tratamiento de datos personales, pero también una oportunidad para afianzar los procesos de seguridad de la data que impidan la re identificación o reconstrucción de la data originalmente obtenida, en este aspecto lo que nos brinda la oportunidad de mejorar el modelo de negocio en las empresas es enfrentar el reto de minimizar la cantidad de datos personales recogidos y por su puesto, no olvidar el principio fundamental de libertad del individuo teniendo en cuenta que todo dato sometido a anonimización también debe tener autorizada su recolección y tratamiento de manera consciente y completa por parte del titular.
Como podemos ver cada reto viene acompañado de una oportunidad en la empresa, cada reto asumido tiene la ventaja de ser percibido como característica de calidad en una sociedad en la que el consumidor digital o cliente conoce el valor del dato que entrega y espera como retribución no solo el respecto a sus derechos fundamentales, sino el recibo de información de calidad e incluso la posibilidad que ya esta empezando a abrir camino en la discusión jurídica sobre el valoración y usufructo producto de la explotación del dato o por lo menos la obtención de un beneficio equivalente en términos de información de calidad.
Trabajos citados
Todolí, A. (2018). La gobernanza colectiva de la protección de datos en las relaciones laborales “big data”, creación de perfiles, decisiones empresariales automatizadas y los derechos colectivos Adrián Todolí Signes [1]. Revista de Derecho Social(84), 66-88.
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Por: Natalia Ospina, natalia.ospina@abogadotic.com
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El impulso de la industria 4.0, a raíz de la pandemia
Numerosos expertos del sector tecnológico mundial coinciden en que la transformación digital se ha acelerado gracias al COVID-19. Y precisamente, son las compañías que ya han hecho la transición al entorno digital para la prestación de sus servicios mediante la tecnología, quienes han podido hacer la diferencia ofreciendo sus productos y servicios, mediante la gestión inteligente de los datos (1). A su vez, estos últimos requieren de robustas infraestructuras para soportarlos como es la computación en la nube. De esta manera, las soluciones tecnológicas implican el cuidado y desarrollo de otras áreas con tecnologías interdependientes, como el de la ciberseguridad.
Por ejemplo, el uso de robótica, drones, Inteligencia Artificial (IA) y tecnología autónoma han dado ventajas para el monitoreo de los casos de coronavirus, la implementación de protocolos de bioseguridad en muchos países, ya que evitan el contacto entre personas (2). En consecuencia, estos datos le proveen mayor relevancia y oportunidad de desarrollo al RaaS (robótica como servicio) y el (SaaS) software como servicio, según sus siglas en inglés, porque hace sostenible y manejable la gestión de los datos (3). Pero el crecimiento de la industria 4.0 no solo se puede ver con lo anterior, sino que se puede probar dada la interdependencia señalada entre los datos y la complejidad cada vez mayor de las operaciones, que son mediadas por tecnología.
En esa línea, la coyuntura social generada por el coronavirus está dando ocasión a que cada vez procesos cotidianos, en las distintas industrias, en todo tipo de sectores pueden estar mediados por la automatización como en el campo de la manufactura, donde los robots puede ejecutar las tareas repetitivas con mejor calidad; o en el de la agricultura, donde sistemas autónomos guiados por GPS podan o riegan las cosechas y eliminan maleza; o en el de la seguridad pública con los drones no tripulados que pueden vigilar las ciudades (4).
Además, estas posibles utilidades están necesariamente vinculadas a los servicios de internet para visualizar y controlar las operaciones en tiempo real, dando paso a una mayor eficiencia en dichos procesos. Estos procesos requieren internet hiperveloz, propio de la cuarta revolución industrial, hacia el que transita el mundo actualmente. El 5G por ejemplo, facilita más actividades cotidianas con dispositivos móviles como los teléfonos y dará más lugar al IoT –Internet of Things-. Inclusive, ya se conoció acerca del desarrollo del 6G. Este último utilizará frecuencias electromagnéticas por encima de los 95 gigahertz, las cuales tienen 3 y 4 veces mayor capacidad que la tecnología anterior, 5G (5).
De forma complementaria, como requerimiento de la aceleración de IoT, la IA y la robótica, la seguridad de la información que es producida en grandes cantidades y que constituye la principal fuente de toma de decisiones, es un área interdependiente la industria 4.0 que resulta vital no descuidar. Sobre el tema, en esta pandemia ya han quedado grandes enseñanzas como: la necesidad de la ubicuidad de la seguridad informática, la gravedad de los ciberataques y la claridad de que las amenazas informáticas no están en confinamiento (6). Lo anterior se ha podido ver ya que, por lo general proteger la información se entendía como proteger infraestructura específica como la oficina, mientra que ahora, el traslado a los hogares de las personas, ha incrementado los riesgos, dado el uso de equipos y redes no corporativas por parte de los trabajadores. Igualmente, con la alta dependencia de los datos a la que el mundo se está viendo abocado, los ataques cibernéticos pueden tener mayor impacto por la sensibilidad de la información. Y, finalmente situaciones propagación de archivos maliciosos han hecho sus víctimas en tipo de entornos, infiltrándose en plataformas de reuniones como Zoom, Teams, GoToMeeting, entre otros.
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Por: Andrea Ospina Díaz, andosp69@gmail.com
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(1) Think Big Empresas Colombia. (2020). Transformación digital en tiempos de pandemia. Recuperado de: https://empresas.blogthinkbig.com/la-pandemia-y-la-transformacion-digital-de-las-empresas/
(2) Computerworld. (2020). Inteligencia artificial, robótica y tecnología autónoma armas contra el coronavirus. Recuperado de: https://www.computerworld.es/tecnologia/inteligencia-artificial-robotica-y-tecnologia-autonoma-armas-contra-el-coronavirus
(3) Computerworld. (2020). La computación en nube apunta con fuerza a 2030. Recuperado de: https://www.computerworld.es/tecnologia/la-computacion-en-nube-apunta-con-fuerza-a-2030?utm_content=134473769&utm_medium=social&utm_source=twitter&hss_channel=tw-228722729
(4) Avansis. (2020). Qué es robótica industrial: tecnología clave en la automatización industrial. Recuperado de: https://www.avansis.es/industria-4-0/robotica-industrial/
(5) CNN Español. (2020). ¿Te entusiasmas con la 5G? espera a ver la 6G. Recuperado de: https://cnnespanol.cnn.com/2020/02/13/se-entusiasma-con-la-5g-espere-a-ver-la-6g-opinion-rappaport/
(6) We Live Security. (2020). 8 lecciones en materia de seguridad que el COVID-19 dejó a las organizaciones. Recuperado de: https://www.welivesecurity.com/la-es/2020/05/05/lecciones-seguridad-informatica-covid-19-dejo-organizaciones/
Perspectivas tecnológicas de reinvención para artistas de la industria musical
Según cifras del Fondo Económico Mundial, a nivel mundial la industria musical está valorada por 50 mil millones de dólares. Sin embargo, debido a la pandemia del coronavirus, esta se halla golpeada por la transformación de la cotidianidad que ha implicado el confinamiento y clama por estrategias de reinvención para su supervivencia. En el contexto de la crisis, la tecnología resulta ser un importante aliado en especial para afrontar retos como el mantenimiento de la monetización y de cercanía con las audiencias, así como el fortalecimiento del trabajo colaborativo entre los actores de la industria musical.
Para comenzar, hay que distinguir que los ingresos de la música se dividen igualmente entre el producto de la música en vivo y la música grabada. Como bien se explica en un especial de radiónica de la RTVC, la música en vivo incluye además de los festivales musicales o conciertos, los llamados venues, que son los lugares en donde artistas, en su mayoría independientes, presentan su música en vivo. Ahora en el contexto de la pandemia, dichos eventos se han trasladado a los hogares de artistas y audiencias, por medio de los servicios de streaming de gigantes tecnológicos como Amazon, Instagram TV, Facebook live y Youtube, entre otros. Ahora bien, en cuanto a la música grabada sus ingresos resultan de una combinación de descargas digitales, licencias de música para películas, juegos, televisión, publicidad, ventas físicas y servicios de streaming.
A pesar de que la música grabada ya había sufrido una caída de precios en su transformación al formato digital, ahora es la música en vivo la que sufre los efectos de la crisis. En concreto el contexto del confinamiento ha traído un auge de los eventos virtuales, en los que la gratuidad se ha vuelto lo regular. Por ello, vale la pena traer a colación la pregunta de la periodista Natalia Orozco Moncada, sobre ¿cómo lograr que la avalancha de contenidos en vivo y en línea no desemboquen en la normalización de la gratuidad de la cultura? De manera, que si bien esto permite un acercamiento a las audiencias no genera ingresos como antes. Esto requiere innovación para cautivar audiencias que paguen por los eventos digitales, lo cual puede ir acompañado del desarrollo de plataformas exclusivas para estos eventos, que faciliten las transacciones además de dar un valor agregado.
Lo anterior conlleva a más soluciones que pueden mitigar el panorama económico para los artistas y ahorrar en costos como son los que generan los intermediarios. Así pues, para lograrlo una posibilidad es la de la implementación del blockchain en los modelos de negocio de la industria. Esta tecnología permite altos niveles de seguridad para el manejo de los derechos de propiedad intelectual y puede abrir paso a la gestión de los derechos de autor de manera individual, de forma más sencilla y menos intermediarios, a través de contratos inteligentes. Esta forma de gestión individual es poco usada pero puede facilitar las transacciones sobre todo a los artistas independientes que no necesariamente quieren integrarse a las sociedades de intérpretes, -si bien éstas pueden representar ventajas interesantes como la gestión de relaciones públicas en la industria que ya han construido por años-.
Dichas acciones se pueden combinar estrategias que capturen audiencia para los eventos virtuales de la mano de la distribución de la música grabada, por medio de los portales especializados en distribución de música digital como son LANDR, TuneCore o Mondotunes entre otros, los cuales que pueden cobrar entre 50 y 300 dólares al año por masterización profesional, distribución en más de 250 plataformas digitales y hasta por servicios analítica de datos sobre los fans.
Ahora bien, para acercarse a conocer más a las audiencias, el data analytics de plataformas como Youtube y iTunes con sus servicios especializados para artistas en las redes sociales, permiten conocer más a los consumidores, de la mano de plataformas de analítica digital que se funden con servicios de publicidad online. Igualmente, la tendencia de interacción con los usuarios en redes sociales, es importante que crezca y sea aprovechada para segmentar así mejor los públicos de interés para cada artista. En este campo las iniciativas de creación de plataformas con herramientas de analítica se pueden consolidar también como una oportunidad para el sector privado.
Finalmente, es igualmente relevante el fortalecimiento del trabajo conjunto entre industrias-academia-Estado, para consolidar la industria de manera más integral, eficiente y eficaz. Estas iniciativas pueden canalizarse a través de plataformas tecnológicas que promuevan dinámicas colaborativas al interior del sector musical promovidas por entes privados o públicos.
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Por: Andrea Ospina Díaz, andosp69@gmail.com
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El Tribunal Superior revoca el fallo de la SIC contra UBER: Un tibio resultado para un tema verdaderamente trascendente.
La decisión tomada recientemente por la Sala Séptima Civil Del Tribunal Superior de Bogotá, frente a la demanda contra Uber por competencia desleal presentada por Cotech, ha dado mucho de qué hablar, esto se debe a la relevancia del caso y a que se profirió una sentencia anticipada motivada en el numeral 3 del artículo 278 del Código General del Proceso, concretamente acudiendo a la prescripción extintiva de la acción judicial.
A mi criterio esta sentencia tiene puntos bastante interesantes los cuales considero que deben ser estudiados. En primer lugar, encuentro acertada la postura del Tribunal respecto al conteo del término de prescripción previsto en el artículo 23 de la ley 256 de 1996 en la medida que la Superintendencia de Industria y Comercio a través de su desatinado fallo añadió criterios extensivos no contemplados en una disposición expresa, desconociendo lo estipulado en el artículo 27 del Código Civil, “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”.
Pese a compartir la postura esgrimida por el Tribunal y apoyar abiertamente el fallo proferido, no puedo evitar sentir un “sinsabor jurídico” puesto que esperaba que el Tribunal aclarara lo que quizás fue a mi perspectiva el mayor error del fallo de primera instancia proferido por la Superintendencia de Industria y Comercio: “Uber BV como prestador del Servicio De Transporte”.
Pero resulta aún más preocupante que esta asociación haya quedado grabada en la mente del sector transporte, prueba de ello son las declaraciones realizadas por la ministra de transporte Ángela María Orozco en las que afirma que “desde el sector del transporte viola la ley, es prestar un servicio público en un vehículo particular y para eso se tendría que entrar a mirar en detalle, no solo cómo opera técnicamente la plataforma, sin los argumentos, de quien está ofreciendo al público la prestación del servicio, y quien encaja dentro de los elementos que trae el contrato de transporte, del código de comercio.” (Fuente:https://caracol.com.co/radio/2020/06/20/nacional/1592614281_902954.html)
Esta sustentación refleja una grave imprecisión en la medida que plataformas de transporte como Uber no prestan materialmente el servicio tecnológico, sino que ofrecen toda la infraestructura tecnológica necesaria para que particulares presten un servicio público, por tal razón, las sanciones atribuibles a Uber recaerían directamente sobre “la facilitación y promoción de prestación de servicios de transporte no autorizados, a través de voceros o terceros, o de medios publicitarios o de difusión de cualquier índole” tal y como se ha hecho anteriormente por la Superintendencia de Transporte mediante su resolución No. 40313 del 19 de agosto de 2019.
Para concluir, considero que el tema aún tiene mucho que abordar y acentúa la necesidad de expedir una regulación consistente con esta modalidad de servicio y así crear un carácter vinculante no solo para los operadores tecnológicos sino para aquellos particulares que ejercen la actividad de transporte.
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Por: Jhohan Sanabria, jsanabria@abogadotic.co
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Apps de domicilios: 5 cosas que debes saber si quieres emprender
A causa del confinamiento obligatorio son varias las empresas y emprendimientos que han podido demostrar su talante, fueron afortunadas por que su ecosistema se construyó a partir de lo digital y por que son 100% digitales, así que su negocio y su forma de trabajo no se vieron afectados por las nuevas condiciones del comercio.
Así, ayudar a las personas confinadas en su hogar en la solución de todas aquellas necesidades y requerimientos que no pueden ser suplidos por ellas mismas, mediante el desplazamiento y presencia física a causa de la imposibilidad de salir y movilizarse, se convirtió en estos últimos meses en una ventaja de mercado que pocas empresas habían diseñado y desarrollado.
Entre estas empresas y emprendimientos ganaron especial atención y un lugar importante en el mercado nacional e internacional aquellas que prestan directamente o intermedian en la prestación de servicios de domicilios de todo tipo, abarcando el servicio a restaurantes, diligencias, paquetería, entregas de mensajería y correspondencia, en este caso hablaremos de todas aquellas que operan como intermediarios en el mercado.
¿Cómo se definen este tipo de apps?
Las apps de domicilios son una idea de negocio que no es nueva, pero que es novedosa desde su estructura, en la mayoría de los casos vigentes en el mercado nacional no soporta las obligaciones de una planta de personal vinculada directamente que preste los servicios ofertados a través de la aplicación por terceros, ni se encarga directamente de la prestación de los servicios o venta de los bienes ofertados, se trata de comercios electrónicos que “uberizan” los servicios requeridos por los usuarios, contactando al ciudadano con el comercio que vende el bien o servicio y poniendo a disposición el mensajero que presta el servicio.
¿Cómo se estructuran las apps de domicilios?
Desde una estructura simple; por un lado, las apps de domicilios sostienen una relación de consumo con el usuario final que descarga la aplicación para utilizar sus servicios, frente a este usuario, la aplicación tiene las obligaciones consagradas en el estatuto del consumidor. Por otro lado, sostienen una relación, que en la mayoría de los casos es de alianza comercial, con el comercio que carga y ofrece productos y servicios a través de ella, y de manera adicional se tiene al mensajero. Dependiendo del modelo de negocio conformado por el empresario titular de la aplicación, este mensajero tendrá una relación con la aplicación en calidad de usuario o se constituirá como un cliente o contratante bajo cualquiera de las formas contractuales que el derecho comercial ofrece para el efecto.
Como puede verse, la definición de la calidad jurídica en la que el mensajero se relaciona con la aplicación es fundamental para establecer los niveles de riesgo y responsabilidades con los que corre la aplicación a nivel legal.
Por su parte, la app de domicilios, en tanto plataforma tecnológica, dispone para todos estos actores la tecnología de las pasarelas de pago y las alianzas comerciales que hacen que el negocio funcione coordinadamente y sea atractivo comercialmente.
¿Cuáles son sus obligaciones legales?
Si la aplicación dispone, gestiona o habilita los mecanismos de pago para sus usuarios, hace parte de la comercialización de los productos y servicios promoviendo su venta con un rol definido de gestión comercial y publicitario bajo su propia marca, maneja estructura de incentivos, participa o se beneficia económicamente de las transacciones del portal, se sujeta a la totalidad de las obligaciones consagradas en el artículo 50 de la Ley 1480 de 2011 – Estatuto del Consumidor- incluidas todas aquellas obligaciones relacionadas con garantías, retractos y reversiones de pagos.
¿Qué tienen prohibido?
Limitar la responsabilidad que les asiste en cuanto a la calidad, idoneidad y seguridad de los servicios que prestan, no permitir que el consumidor ejerza el derecho de retracto, hacer cobros por servicios no prestados o bienes no entregados, negar la garantía legal obligatoria, entre otras que dependen directamente de cada modelo de negocio en particular.
¿Cuáles son sus mayores riesgos?
El servicio al cliente es el frente de contacto directo con los usuarios y el más importante, un cliente que recibe una respuesta pronta, legal y oportuna a sus peticiones, quejas y reclamos, es un cliente satisfecho que no tiene la necesidad de entablar acciones legales en la Superintendencia de Industria y Comercio; por esta razón, el punto fundamental para evitar la concreción de la mayor cantidad de riesgos legales está en el respeto de los derechos del consumidor y el respeto de los derechos que dicho consumidor tiene como titular de datos personales.
La información completa y transparente sobre las reglas del servicio, en un documento detallado de términos y condiciones diseñado a la medida del negocio, así como una información completa sobre el uso de los datos personales y el trámite de las autorizaciones correspondientes para su uso y tratamiento mediante el diseño de políticas de privacidad ajustadas al modelo de negocio, evitan en gran medida las sanciones.
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Por: Natalia Ospina, natalia.ospina@abogadotic.com
LAS OPINIONES COMPARTIDAS Y EXPRESADAS POR LOS PERIODISTAS Y CONTRIBUYENTES DE ESTE BLOG SON LIBRES E INDEPENDIENTES Y DE ELLAS SON RESPONSABLES SUS PROPIOS AUTORES. NO REFLEJAN NI COMPROMETEN LA RESPONSABILIDAD, LA OPINIÓN DE GRUPO D&P SAS, Y TAMPOCO CONSTITUYEN ASESORÍA O CONSULTORÍA LEGAL, POR LO CUAL NO PUEDEN SER INTERPRETADAS COMO RECOMENDACIONES EMITIDAS POR GRUPO D&P SAS.
Telemedicina y Telesalud en Colombia
La situación actual del país ha constituido un verdadero reto para el sector de la salud y ha acentuado la necesidad de implementar alternativas para la satisfactoria prestación de estos servicios. La telemedicina ha surgido para fortalecerse como una gran opción de mejora y un aporte en la eficiencia y resultados de la atención en salud, además de aportar al encuentro entre médico y paciente un factor de bajo riesgo de contagios.
No obstante, para ofrecer los servicios de telemedicina es necesario saber lo que la ley colombiana entiende por telesalud y por telemedicina, toda vez que cada categoría tiene rasgos distintos y existen requisitos puntuales para llevar a cabo una u otra actividad.
¿Qué se entiende por telesalud?
La ley 1419 de 2010 ha definido a la telesalud como “el conjunto de actividades relacionadas con la salud, servicios y métodos, los cuales se llevan a cabo a distancia con la ayuda de las tecnologías de la información y telecomunicaciones.”
Esta definición puede resultar bastante general, pero se ve complementada con el artículo 9 de la resolución 2654 del 2019, en el que se especifican puntualmente que la “Teleorientación en salud” y el “teleapoyo” son considerados actividades de telesalud.
Adicionalmente, en dicho artículo se aclara que estas actividades no requieren habilitación como prestador de servicios de salud. Esto se basa en el hecho que los servicios ofertados en estas categorías son meras acciones de soporte y apoyo y bajo ningún concepto constituyen un tratamiento o diagnóstico médico.
¿Qué se entiende por telemedicina?
La ley 1419 de 2010 ha definido a la telemedicina como la “provisión de servicios de salud a distancia en los componentes de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, por profesionales de la salud que utilizan tecnologías de la información y la comunicación”
¿Quiénes pueden prestar el servicio de telemedicina?
La prestación de este servicio puede ser llevada a cabo por tres tipos de proveedores definidos en el artículo 3 de la resolución 2654 de 2019:
En primer lugar, se encuentran los “Prestadores remisores” término aplicable a aquellos “prestadores de servicios de salud, con limitaciones de acceso o capacidad resolutiva, que cuenta con tecnologías de la información que permiten enviar y recibir información para prestar servicios o ser apoyados por otro prestador”.
En segundo lugar, encontramos al “Prestador de referencia” el cual aplica exclusivamente a aquellos “Prestadores de servicios de salud que cuentan con el talento humano en salud capacitado y con las tecnologías de la información suficientes y necesarias para brindar a distancia el apoyo en cualquier fase de atención de salud”
La diferencia entre cada una de estas figuras radica principalmente en el factor predominante de su operación. En el primer caso, se tendrá en cuenta la capacidad para recibir la información y remitirla a un tercero que se encarga de la ejecución, mientras que en el segundo, aplica principalmente para los prestadores que ponen a disposición el personal de la salud para ejecutar la atención de salud.
Sin embargo, para aplicar a alguna de las categorías anteriormente mencionadas es obligatorio contar con la habilitación para prestar servicios de salud y realizar su inscripción como Prestador de Servicios de Salud en modalidad de Telemedicina, en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud –REPS- según lo definido en el parágrafo del artículo 1 de la resolución 2654 de 2019 y el procedimiento establecido en la resolución 3100 del 25 de noviembre de 2019.
En tercer y último lugar, encontramos a los “Proveedores Tecnológicos” entendidos como aquellas “personas jurídicas que proporcionan los servicios tecnológicos y son responsables del aprovisionamiento, habilitación, configuración, mantenimiento, operación, soporte a usuarios y acompañamiento a entidades.”
Para aquellos que se encuadran en esta categoría no es necesario contar con habilitación para prestar Servicios de Salud, pero si es necesario cumplir con las obligaciones definidas en el artículo 22 de la resolución 2654 de 2019:
- Garantizar la autenticidad, integridad y disponibilidad de los datos en caso de que sea el proveedor tecnológico quien tenga la custodia de la información.
- Emplear técnicas de seguridad necesarias para evitar riesgos de alteración, pérdida de confidencialidad y cualquier acceso indebido, fraudulento o no autorizado por los prestadores remisores o prestadores de referencia.
- Cumplir con los estándares de interoperabilidad que se establezcan para contenidos e intercambio de datos.
- Dar cumplimiento a la normativa colombiana de Protección de Datos Personales establecida en la ley estatutaria 1581 de 2012 y el decreto reglamentario 1377 de 2013.
De lo anterior, podemos decir que la categorización de cada uno de los actores abre puertas para distintos nichos de negocio en los que la prestación del servicio de telemedicina, los esquemas de telesalud y su relación con el funcionamiento de proveedores tecnológicos para garantizar una eficaz prestación del servicio es una nueva y muy buena opción para los emprendedores.
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Por: Jhohan Sanabria, jsanabria@abogadotic.co
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El ADN de las empresas en tiempos de crisis
Artículo publicado en La Nota Económica, Especial Tecnología e Innovación, sección los Líderes Opinan, edición de abril de 2020
Las empresas nacen con un propósito, el ideal de innovar, de hacer las cosas diferente, de aportar a la sociedad, ese el sueño de la mayoría de fundadores y emprendedores; escribo esta columna en medio de la crisis más profunda que ha enfrentado nuestra sociedad en los últimos años, la desaceleración económica y la caída de los mercados por causa del virus COVID 19 y desde mi área de trabajo, el derecho informático, puedo afirmar con vehemencia que la herramienta más poderosa para superar la crisis, así como todas las soluciones para sobrellevarla, desde todos los ámbitos sociales, es la tecnología.
Desde la infraestructura de telecomunicaciones, pasando por la conectividad, el hardware, el software, las infraestructuras de nube, las plataformas tecnológicas de contacto, las plataformas de comercio electrónico, la administración remota y automatizada de servicios, la automatización de las cadenas de producción y la entrega de productos a públicos masivos son protagonistas muy valiosos en la crisis, ya que están demostrando ser parte fundamental y estratégica al momento de la protección de la llamada y muy necesaria, seguridad alimentaria, ellos materializan la entrega del producto o servicio esencial al ciudadano, son en últimas, algunos de los que hacen real el abastecimiento y mejor aún, van más allá de lo necesario y agregan también lo cultural.
Como se puede ver, en estos tiempos ya no hablamos de la necesidad de transformación de las empresas, hablamos de experiencias exitosas o no de transformación digital y del surgimiento exitoso o no de emprendimientos de base 100% digital, que llevan lo tradicional al siguiente nivel; estamos diciendo sin más, que la tecnología se ha impuesto en todas las áreas del conocimiento y la empresa.
Y en medio de la pandemia ha sucedido algo todavía más positivo, el Gobierno Nacional a requerido la colaboración de estas empresas, reconociendo su importancia, reconociendo que empresa pública y privada deben actuar en conjunto y que, tal vez, esta empresa digital si puede colaborar con la prestación del servicio público, la provisión de bienes y servicios de primera necesidad, es bueno notar que es uno de los primeros actos reales y materialmente coherentes con el discurso de innovación y apoyo a la economía digital que ha venido sosteniendo el Gobierno.
Este país necesita de los emprendedores y de las empresas que han hecho la tarea a pesar de las dificultades que impone la propia normatividad y las políticas de estado, que en muchas ocasiones son obstáculo para sacar adelante proyectos y empresas; afortunadamente hemos visto el apoyo de estos empresarios, los cuales han demostrado de qué están hechos y lo mucho que pueden aportar.
El mundo como lo conocemos tal vez no vuelva a ser tal, pero la oportunidad sigue allí, a pesar de las bondades, también hemos identificado las falencias, aún las soluciones tecnológicas no son suficientes para atender la población de la tercera edad – que le cuesta inmensamente adaptarse a la conectividad-, a la población vulnerable, a la población desbancarizada y la que aún, en pleno siglo XXI y por innumerables y tristes razones, aun no esta conectada.
Como abogada del área de tecnología y como empresaria, soy testigo de las bondades de transformarse digitalmente y también de los fracasos que causa hoy en día no imprimir en nuestro ADN, la digitalización. Señor empresario si no está en la onda del cambio, si se quedó en la mitad del proceso, esta es la oportunidad para demostrar que su filosofía y valores empresariales también pueden ser puestos a disposición de esta sociedad y beneficiarnos a todos, desde su especial campo de trabajo.
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Anonimización de datos en aplicaciones de salud
Las aplicaciones médicas cada vez gozan de mayor aceptación en Colombia y esto se debe a que permiten a las personas acceder a un profesional de forma rápida y algunas de ellas permiten tener a mano la historía clinica, cosa atractiva para los pacientes que quieren realizar un seguimiento en tiempo real de su condición, aportar en todo momento novedades relativas a su estado y de esta forma, buscar en algunos casos un diagnóstico más acertado y profundo frente a su condición.
Los emprendimientos tecnológicos pueden ofrecer estas opciones a los pacientes y mucho más, y así mismo en la mayoría de ocasiones su fuente de ingresos está en el procesamiento de la data que genera su plataforma, sin embargo, muchos de estos emprendedores ignoran que los datos relativos a la salud y en especial los consignados en un historia clínica han sido catalogados por la ley colombiana como datos privados de carácter sensible.
De acuerdo con el artículo 5 de la ley 1581 de 2012 “se entiende por datos sensibles aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación”. Es debido a esta naturaleza íntima y reservada que, por regla general, su tratamiento está prohibido salvo en los casos definidos en el artículo 6 de la ley 1581 de 2012.
Previa autorización por parte del titular con el lleno de los requisitos que exige la ley para esta clase de autorización, se puede hacer un tratamiento de datos sensibles con fines históricos, estadísticos o científicos y para esto, la ley exige que se “adopten las medidas conducentes a la supresión de identidad de los titulares”
Este procedimiento es conocido en el sector como la “anonimización del dato personal” y para ello el Ministerio de Salud ha establecido pautas que, si bien están estructuradas para el sector público, también pueden aplicarse para las estadísticas del sector privado toda vez que son bastante prácticas y útiles.
De acuerdo con estas pautas, un proceso de anonimización efectiva consta de tres etapas que resultan cruciales:
- Pre anonimización: En esta etapa se realiza un proceso de “identificación de variables” el cual consiste en tomar los datos y agruparlos en categorías tales como: variables de identificación geográfica, de identificación directa de la persona, variables sin restricción para el público, entre otras. Esto se hace con el objetivo de conocer que datos permiten la identificación de los titulares y saber si es posible eliminar la totalidad de estos datos sin afectar la veracidad de la estadística.
- Anonimización de microdatos: En esta etapa se realiza un control de la información que será transmitida al área que realice las estadísticas, este control consiste en eliminar las variables de identificación directa tales como el nombre, o el número de identificación.
- Aplicación de técnicas de anonimizado: En el caso que todavía exista riesgo de identificación de los titulares, se aplican técnicas complementarias a las anteriormente mencionadas para efectos de brindar la mayor seguridad posible, dentro de estas técnicas se encuentran:
- Redondeo: Esta consiste en sustituir los valores originales y presentarlos redondeados, es de gran utilidad cuando tratamos con estadísticas numéricas.
- Recodificación: Consiste en fusionar algunas categorías para hacerlas menos específicas. Para aplicar esta técnica es necesario tener en cuenta la compatibilidad de las categorías a fusionar y los propósitos de la estadística.
- Supresión de celdas: Si existen celdas específicas que pueden identificar de alguna manera a los titulares y fue comprobado que dicha información no afecta la integridad de la estadística se procederá con su eliminación.
El tratamiento de datos sensibles para fines estadísticos es quizás el uso más común y provechoso que se le puede dar a este tipo de datos dado que, las estadísticas obtenidas pueden constituir un activo valioso que brinda una gran posibilidad de comprender determinado mercado, la tasa de aceptación del producto, las necesidades intrínsecas de éste y muchos factores más. Este tipo de estadísticas adquieren especial relevancia en el sector salud debido al tráfico de datos sensibles y las necesidades especiales de su mercado.
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Por: Jhohan Sanabria, jsanabria@abogadotic.co
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Plataformas tecnológicas de transporte y la posible regulación del servicio privado de transporte
Desde su ingreso, las plataformas tecnológicas de transporte han generado un gran impacto en la prestación del servicio de transporte como lo conocemos. Es común que los usuarios conductores desconozcan la regulación que existe en el territorio colombiano. Actualmente, el servicio de transporte es una actividad regulada por lo dispuesto en el artículo 5 de la ley 336 de 1996 el cual lo define de la siguiente manera:
“El servicio privado de transporte es aquel que tiende a satisfacer necesidades de movilización de personas o cosas, dentro del ámbito de las actividades exclusivas de las personas naturales y/o jurídicas. En tal caso sus equipos propios deberán cumplir con la normatividad establecida por el Ministerio de Transporte. Cuando no se utilicen equipos propios, la contratación del servicio de transporte deberá realizarse con empresas de transporte público legalmente habilitadas en los términos del presente Estatuto.”
Implicaciones
Esta definición implica necesariamente que la prestación del servicio de transporte público solo puede ser llevada a cabo con la autorización del Ministerio de Transporte y la respectiva vinculación a una Empresa de Transporte Público. Sin embargo, la introducción de plataformas tecnológicas que prestan intermediación de servicios de transporte como Uber, Cabify, DiDi, entre otras, han generado controversia puesto que son utilizadas para prestar el servicio de transporte sin las autorizaciones requeridas por la ley colombiana y por esta razón los prestadores del servicio de transporte público habilitados han pedido reiteradamente el cierre de estas plataformas.
No obstante, la necesidad de transformación digital del mercado, el impacto social de las plataformas intermediarias del servicio transporte, y el crecimiento económico generado por esta actividad ha motivado al gobierno colombiano a pensar alternativas para su legalización las cuales se materializan en el Proyecto de ley 292 de la Cámara de Representantes presentado por Mauricio Toro Orejuela tiene por objeto “regular el servicio privado de transporte intermediado por plataformas digitales”.
Servicio privado de transporte y aceptación de plataformas tecnológicas de transporte
Este proyecto de ley trae consigo grandes implicaciones frente al servicio de transporte como lo conocemos, dado que introduciría al ordenamiento jurídico una nueva categoría de servicio: El “Servicio Privado de Transporte”. El cual podrá ser prestado exclusivamente a través de la intermediación de plataformas digitales.
Teniendo en cuenta esta nueva categoría, los conductores y empresas de transporte público podrían argumentar que cualquier persona, cuya licencia de conducción se encuentre habilitada, tendría la posibilidad de ejercer la actividad de transporte y el único requisito sería vincularse a una plataforma de intermediación digital, lo cual afectadirectamente la prestación del servicio de transporte público puesto que aumenta considerablemente la oferta de conductores y no mitiga las cargas que afronta un conductor actualmente.
Nivelación de cargas entre prestadores de servicios de transporte público y prestadores de servicios a través de plataformas tecnológicas de transporte
Sin embargo, el proyecto de ley trata de dar una respuesta a las inquietudes del sector a través de la implementación de estrategias para la mitigación de las cargas que afronta actualmente el sector, de acuerdo con lo dispuesto en el siguiente artículo:
Artículo 9. Modernización de la reglamentación del servicio de Servicio público de transporte individual: El Ministerio de Transporte, dentro de un plazo de seis (6) meses calendario siguiente a la promulgación de la presente Ley, deberá adoptar una actualización a la reglamentación del servicio público de transporte individual mediante vehículo taxi, orientado a la reducción de requisitos innecesarios o ineficientes.
A pesar de encontrar una disposición normativa a favor de los prestadores del servicio de transporte público individual, todavía es incierto determinar el posible beneficio que pueda implicar la actualización de la norma, debido a que estos detalles serían reflejados en la modificación del decreto 1079 de 2015.
Otro punto para compensar a los prestadores del Servicio de transporte Público, consiste en la aplicación de una contribución que estaría en cabeza de los operadores de plataformas tecnológicas para la intermediación“correspondiente al 1% sobre el valor facturado por cada Servicio Privado de Transporte Intermediado”, esta contribución serviría para desmontar las regulaciones actuales en materia de asignación de cupos y posteriormente serviría para el mantenimiento de la malla vial.
A primera vista, se podría decir que con estas medidas las cargas que afronta cada modalidad de servicio se encontrarían mucho más balanceadas, pero si bien el proyecto de ley contiene aspectos positivos para el sector de transporte público, estos no son suficientes y desconocen el rol de cada uno de los intervinientes. Por esta razón, es necesario hacer un estudio más detallado, tomando como base el proyecto existente y presentando alternativas consistentes que permitan la coexistencia de ambas modalidades de servicio y fomenten el uso de herramientas digitales en ambos sectores.
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