Barreras legales de los emprendimientos ‘fintech’
Según los datos recogidos por Finnovista en la quinta edición del Fintech Radar, publicada en abril de este año, Colombia se posiciona como el tercer mercado fintech de la región. El informe destaca el crecimiento de las actividades del segmento de préstamos en línea tanto para personas naturales como para pymes, una necesidad que se reconoce como prioritaria en un país en el que el acceso al sistema financiero se ha convertido en un reto.
Sin embargo, emprender en el sector fintech, por sí mismo, también es un reto. Lo es desde el punto de vista legal, y este es un tema en el que el legislador, en algunos casos, ha acertado y en otros, al contrario, ha cerrado los caminos hasta el punto de que negocios exitosos en otras latitudes aquí son imposibles de llevar a cabo.
Colombia es un país con abundante normativa y un alto porcentaje de normas prohibitivas. En este sentido, podemos decir que emprender es posible, pero, muchas veces, no está al alcance del bolsillo del emprendedor cuando se trata de temas fintech. Las barreras se erigen de la siguiente forma:
1. Los límites de la actividad de captación de dineros del público
Para ser más claros, captar es recibir dinero masivamente sin que este constituya la contraprestación directa de un bien o servicio para administrar, intermediar o colocarlo en el mercado.
Esta es una norma que claramente permite un adecuado equilibrio y manejo de los sistemas financieros en el mundo, solo que, en Colombia, desafortunadamente, dependemos del estudio que se encuentra haciendo la Unidad de Regulación Financiera del Ministerio de Hacienda para llegar a un concepto equilibrado de lo que debe entenderse por “captación masiva”, ya que tan solo desde el punto de vista penal el delito contiene siete verbos rectores y quedó abierto a “realizar cualquier otro acto para captar dinero del público”. Esta situación ha impedido la constitución de muchos negocios.
2. La prohibición de todos los negocios que impliquen lo que llamamos hoy en día préstamos peer to peer (P2P) y plataformas tecnológicas que faciliten este modelo.
Es importante decirlo y socializarlo: el hecho de que existan plataformas en línea que promueven este tipo de negocio no significa que los prestamos peer to peer sean legales en Colombia. De hecho, todo tipo de negocio que prometa abiertamente retorno de inversión que implique previa captación no es legal, a menos que se trate de una entidad vigilada.
A pesar de lo anterior, otros países le apuestan a educación financiera y a la autorresponsabilidad de sus ciudadanos en la consecución del crédito. En otras latitudes, los prestamos peer to peer no solo han demostrado ser una inversión aceptable, sino también han demostrado que los consumidores responden bien al producto, lo cual contribuye, al final de la cadena, a la inclusión financiera.
3. El ofrecimiento de retorno por inversión en proyectos de innovación a cambio de acciones o títulos de deuda debe ejecutarse a través de entidades vigiladas.
Este modelo de negocio tiene normas definidas en el Decreto 1357 del 2018, que reguló lo relativo a las entidades de financiación colaborativa, las cuales, a pesar de ser entidades autorizadas y vigiladas, no lograron su cometido de impulsar el emprendimiento y el problema fue, precisamente, la norma sobre captación masiva de dinero que no permite que el emprendedor reciba financiación por fuera de los límites impuestos por ella.
4. ‘Blockchain’.
Es importante recordar que, hasta el momento, no hemos avanzado legislativamente en el tema del blockchain ni en los criptoactivos. Las transacciones con este tipo de bien siguen considerándose un riesgo alto para el tema de lavado de activos por parte de la banca colombiana y se bloquean sin diferenciar qué tipo de actividades se están realizando.
Por su parte, los sistemas cerrados de pago que se crean con estas mismas criptomonedas en markeplaces y sitios en la web dedicados al intercambio de bienes y servicios son considerados como de alto riesgo de captación masiva y no son permitidos por la autoridad encargada de la vigilancia.
Como puede verse, la innovación es bienvenida por las autoridades colombianas, pero exige un nivel muy alto de “creatividad”, ya que son bastantes las barreras para quien quiere emprender o probar un modelo de negocio y aún no está dispuesto a invertir en una entidad vigilada, la cual tiene sus propios límites normativos.
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Por: Natalia Ospina, natalia.ospina@abogadotic.com
LAS OPINIONES COMPARTIDAS Y EXPRESADAS POR LOS PERIODISTAS Y CONTRIBUYENTES DE ESTE BLOG SON LIBRES E INDEPENDIENTES Y DE ELLAS SON RESPONSABLES SUS PROPIOS AUTORES. NO REFLEJAN NI COMPROMETEN LA RESPONSABILIDAD, LA OPINIÓN DE GRUPO D&P SAS, Y TAMPOCO CONSTITUYEN ASESORÍA O CONSULTORÍA LEGAL, POR LO CUAL NO PUEDEN SER INTERPRETADAS COMO RECOMENDACIONES EMITIDAS POR GRUPO D&P SAS.
El limbo de las plataformas de préstamos en línea
Las plataformas de préstamos en línea han causado un gran revuelo desde su introducción al sistema colombiano, puesto que han traído consigo grandes ventajas al constituirse como una alternativa rápida de obtención de créditos y a su vez facilitan la inclusión financiera del amplio sector colombiano que no se encuentra bancarizado o desea mejorar su “score” financiero.
No obstante, existen grandes reservas frente al uso de estas plataformas por los cobros que pueden resultar para algunos excesivos y las han puesto en la mira debido a múltiples factores, es por esta razón que necesitamos conocer las implicaciones de implementar uno o mas cobros adicionales a los intereses percibidos por el préstamo.
En primer lugar, la ley 45 de 1990 en su Artículo 68 nos brinda una pauta de suma importancia para conocer los efectos de estos cobros cuando no son adecuadamente sustentados o se encuentran ligados directamente al crédito:
“Para todos los efectos legales se reputarán intereses las sumas que el acreedor reciba del deudor sin contraprestación distinta al crédito otorgado, aun cuando las mismas se justifiquen por concepto de honorarios, comisiones u otros semejantes. Así mismo, se incluirán dentro de los intereses las sumas que el deudor pague por concepto de servicios vinculados directamente con el crédito en exceso de las sumas que señale el reglamento.”
De este texto podemos concluir que la generación de un cobro adicional debe estar sustentada directamente en servicios adicionales que no tengan una vinculación directa con el crédito otorgado so pena de ser considerados intereses, lo cual puede llevar a la plataforma de préstamos en línea a afrontar las sanciones impuestas por la Superintendencia de Industria y Comercio, además de las implicaciones penales por incurrir en el delito de usura tipificado en el artículo 305 del Código Penal Colombiano.
Una vez conocidas las implicaciones de implementar uno o varios cobros adicionales en la plataforma, podemos detallar los cobros frecuentemente utilizados por las plataformas de préstamos en línea:
¿Cuáles son los rubros que generalmente cobra una plataforma de préstamos en línea?
Licenciamiento de la plataforma
Debido a que su operación se basa en un fuerte despliegue tecnológico, es común que se cobren cargos adicionales basados en la puesta a disposición del recurso tecnológico a todo momento, las funcionalidades del aplicativo, la gestión digitalizada del crédito, entre otros.
Desafortunadamente, la postura reflejada por la Superintendencia de Industria y Comercio en la resolución número 75237 del 18 de diciembre del 2019 en la que se evaluaron cargos contra Zinobe S.A.S más conocida como Lineru, muestra un criterio desfavorable frente a este tipo de cobros debido a que “Los cobros por tecnología se encuentran directamente relacionados con el préstamo de dinero” es por esta razón que en el caso concreto tratado en la resolución 75237 este tipo de cobros fueron desestimados y tasados como intereses.
Sin embargo, la Superintendencia Financiera de Colombia ha mostrado una postura favorable frente al cobro de este tipo de rubros, tal y como se puede observar en el concepto 2010017499-001 en el que se hace una lista puntual de los rubros que no reputan como intereses según su criterio, incluyendo a “aquellos servicios adicionales de tipo tecnológico, complementarios a los básicos del producto, tales como consulta por vía internet o por audio del saldo del crédito”
En mi criterio personal, este rubro es el mas representativo de las plataformas de prestamos en línea debido a que hace apreciable el componente tecnológico que constituye el valor agregado principal de este tipo de negocios y resulta bastante preocupante para el emprendedor que no exista una postura unificada en un cobro de tal importancia porque genera inseguridad tanto para el consumidor como para la plataforma de préstamos en línea y compromete la viabilidad financiera de esta última.
Cobros por Administración de crédito
Debido a que este tipo de créditos se basan en el otorgamiento de cupos, el usuario cuenta con un cupo asignado el cual puede utilizar en cualquier momento y será desembolsado bajo los términos y condiciones establecidos por la plataforma. Por este motivo, las plataformas suelen cobrar una suma determinada basándose en el sostenimiento del cupo de crédito a favor del usuario.
Este tipo de cobros también fue tratado por la Superintendencia de Industria y Comercio en la resolución número 75237 del 18 de diciembre del 2019, refiriéndose a ellos de la siguiente manera:
“este cobro por administración no constituye interés toda vez que no está relacionado con el préstamo de dinero, por cuanto el consumidor puede elegir no hacer desembolsos de su cupo de crédito, con lo cual la investigada incurre en un costo por el mantenimiento y la disponibilidad del cupo de crédito para el consumidor.”
De acuerdo con esta postura, la Superintendencia muestra que los cobros por concepto de “administración” que se basen en la disponibilidad de cupo de crédito pueden ser empleados por las plataformas sin que repute intereses debido a que se apoya en un criterio de disponibilidad y no se supedita directamente al crédito ofrecido por la plataforma.
Afortunadamente, ambas superintendencias comparten la misma posición favorable respecto a la realización de este tipo de cobros y esto puede evidenciarse en el concepto 2018021980-003 del 19 de abril de 2018 de la Superintendencia Financiera de Colombia, en el que especifica que “dicho cobro encuentra justificación mientras la relación contractual esté vigente y sea posible para el consumidor financiero acceder al créditootorgado”. Adicionalmente, nos muestra algunos ítems que pueden ser incluidos dentro de este rubro, tales como: “la producción de extractos, la afiliación y el uso de distintos sistemas de pago y demás gastos de carácter administrativo originados en la utilización del servicio”
Haciendo un análisis general de los cobros analizados, considero que presentan características bastante particulares y que a mi criterio podrían ser utilizados ambos cobros en una misma plataforma. Sin embargo, teniendo en cuenta la ambigüedad existente entre las posturas de los entes de control, recomendaría utilizar el menor numero de cobros adicionales y realizar una sustentación adecuada basados en los aquellos puntos en los que concuerdan las superintendencias mencionadas.
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Por: Jhohan Sanabria, jsanabria@abogadotic.co
LAS OPINIONES COMPARTIDAS Y EXPRESADAS POR LOS PERIODISTAS Y CONTRIBUYENTES DE ESTE BLOG SON LIBRES E INDEPENDIENTES Y DE ELLAS SON RESPONSABLES SUS PROPIOS AUTORES. NO REFLEJAN NI COMPROMETEN LA RESPONSABILIDAD, LA OPINIÓN DE GRUPO D&P SAS, Y TAMPOCO CONSTITUYEN ASESORÍA O CONSULTORÍA LEGAL, POR LO CUAL NO PUEDEN SER INTERPRETADAS COMO RECOMENDACIONES EMITIDAS POR GRUPO D&P SAS.
El abecé de los préstamos en línea
Publicación original El abecé de los préstamos en línea en Ámbito Jurídico
De acuerdo con los datos expuestos por Finovista en “Fintech Radar Colombia”[1] , la categoría de créditos en línea ha crecido, entre el 2017 y el 2019, en Colombia, un 64 %; el 20 % de las empresas clasificadas dentro del sector fintech pertenece a esta categoría, de este 20%, 12% corresponde a plataformas tecnológicas o aplicaciones mediante las cuales se otorgan créditos a personas naturales y 8 %, a plataformas o aplicaciones mediante las cuales se otorgan microcréditos al sector pyme.
La cifra llama la atención no solo por los beneficios sociales que trae la digitalización y la inclusión de una población desatendida por el sector financiero, sino porque la creación y surgimiento de empresas en este sector nos recuerda la normativa que regula la materia.
Y es que a pesar de que se pensaría que la reglamentación en este sentido es conocida, frente a los nuevos empresarios, frente a los consumidores o usuarios, e incluso frente a muchos colegas que asesoran la creación de este tipo de empresas, hemos encontrado que la realidad es otra, pocas personas conocen a fondo de qué les hablan desde el punto de vista legal. Por esta razón hemos decidido recapitular los puntos legales básicos sobre los cuales se estructura la normativa que regula las plataformas de préstamos en línea, así funcionen sobre páginas web o sobre aplicaciones.
¿Los préstamos en línea son negocios legales?
Muchas veces se ha confundido la prevención mediática de parte de las autoridades de vigilancia y control que hacen un llamado a evitar los gota a gota y las pirámides con este tipo de negocios y desafortunadamente han sido, incluso, acusados injustamente en las redes sociales de desarrollar un negocio ilegal.
Las aplicaciones y plataformas de préstamos en línea y el negocio jurídico que desarrollan, el cual es el préstamo de dinero de parte de una persona natural o jurídica a otra, son un negocio legal y autorizado por la normativa colombiana, está permitido por el artículo 45 de la ley 1480 del 2011 y está reglamentado por el Decreto 1702 del 2015.
En palabras de la misma Superintendencia Financiera de Colombia: “…el otorgamiento de crédito no es un negocio exclusivo de nuestras instituciones vigiladas y, en esa medida, puede ser desarrollado por personas distintas de aquellas, siempre y cuando se efectúe con recursos propios y su ejercicio no comprometa el manejo o aprovechamiento de los recursos del público”(Concepto SFC, Radicación No. 2019118465-008-000 del 7/10/19).
¿Quién los vigila?
De conformidad con lo establecido en el Decreto 1074 del 2015, artículo 2.2.2.35.2, la Superintendencia de Industria y Comercio es la entidad llamada a ejercer vigilancia y control sobre la actividad de préstamos llevada a cabo por personas naturales o jurídicas no sometidas a la vigilancia y control de otra autoridad.
A partir de esta premisa, la protección de los usuarios de este tipo de aplicaciones está llamada a ser ejercida por esta misma superintendencia y cualquier duda o inquietud al respecto de parte de los empresarios en el ejercicio de sus actividades puede ser resuelta por esta autoridad.
¿Qué tipos de crédito pueden otorgar estas plataformas de crédito en línea?
En la normativa bancaria existen varios tipos de crédito – Decreto 2555 del 2010-: i) crédito de consumo u ordinario; ii) crédito de consumo de bajo monto; iii) microcrédito y iv) crédito de vivienda.
Las entidades vigiladas que hacen parte del sector financiero y que se encuentran reguladas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, siempre que cumplan con los requisitos normativos para cada servicio, pueden prestar cualquiera de los créditos enunciados; en cuanto al microcrédito, por disposición del artículo 39 de la Ley 590 del 2000, solo las empresas allí enunciadas podrán efectuar este tipo de crédito y beneficiar a sus consumidores con las ventajas establecidas en la ley, así como beneficiarse con la tasa de interés que se permite cobrar a este tipo de préstamos (Concepto SFC No. 2019118465-008-000).
De acuerdo con pronunciamientos de la Superintendencia de Industria y Comercio, las personas naturales o jurídicas que prestan dinero con sus propios recursos podrán hacerlo en la modalidad de préstamo de consumo de bajo monto, caso en el cual deben cumplir con la normativa que al respecto establece el Decreto 2555 del 2010 (Concepto SIC No. 300247 de 12/03/19); y ninguna norma hasta el momento prohíbe el otorgamiento de préstamos ordinarios, que consideramos estarían permitidos bajo la premisa del respeto de los límites de las tasas de interés.
¿Cuál es su tasa de interés permitida?
Esto se rige por las reglas civiles y comerciales aplicables a todos los contratos de mutuo, es decir, las partes pueden convenir la tasa de interés que les parezca conveniente, siempre que se mantengan dentro de los límites establecidos por el Banco de la República y certificados mes a mes por la Superintendencia Financiera de Colombia en lo que se refiere a interés bancario corriente e interés moratorio para créditos ordinarios o de consumo.
¿Las plataformas de crédito en línea pueden cobrar por rubros adicionales?
Sí lo pueden hacer; sin embargo, los conceptos por los que se establezcan cobros adicionales deben ser puestos a disposición de los consumidores atendiendo las normas de publicación de precios y teniendo en cuenta en qué casos el rubro se reputa parte de los intereses de la deuda y en qué casos esto no sucede, para evitar caer en usura.
Frente a esto, mediante Concepto No. 18-203498-00001-0000, la Superintendencia de Industria y Comercio recordó la aplicación a este caso del artículo 68 de la Ley 45 de 1990, señalando que “[p]ara todos los efectos legales se reputarán intereses las sumas que el acreedor reciba del deudor sin contraprestación distinta al crédito otorgado, aun cuando las mismas se justifiquen por concepto de honorarios, comisiones u otros semejantes. Así mismo, se incluirán dentro de los intereses las sumas que el deudor pague por concepto de servicios vinculados directamente con el crédito en exceso de las sumas que señale el reglamento” .
Por: Natalia Ospina – nataliaospina@abogadotic.co
[1] (https://www.finnovista.com/fintech_radar_colombia_2019/)
Cinco cosas a tener en cuenta para emprender en los micro préstamos en línea
El emprendimiento de micro prestamos en línea es una actividad que ha venido en constante ascenso, las plataformas ofrecen comodidades para la suscripción de los préstamos y también para realizar los pagos. Si quieres iniciarte en el mundo de los micro prestamos en línea te presentamos las cinco cosas que debes tener en cuenta para emprender en él.
1. Claridad en los rubros a cobrar.
Quizá el elemento mas importante a tener en cuenta consiste en aclararle a los usuarios todos y cada uno de los rubros que se hacen en cada pago, entre estos destacan: la tasa de interés, avalista, en los casos que proceda, gastos operacionales derivados del uso de la plataforma y seguros, entre otros. Esto por el deber consagrado en el Artículo 6 Decreto 1368 de 2014, compilado por el Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015:
“Artículo 6. Información de permanente disponibilidad al consumidor.La información que el proveedor deberá tener a disposición del consumidor de manera permanente durante la jornada de atención al público por concepto de una operación mediante sistemas de financiación será la siguiente’ 1) El monto a cancelar por concepto de la cuota del mes o periodo, con la discriminación del pago de capital, intereses, cuota de manejo y seguros, si los hay. 2) El capital pendiente de pago al inicio y al final del periodo.”
2. Deber de actualizar las tasas de interés.
Las tasas máximas de interés son actualizadas por la Superintendencia Financiera de Colombia mediante documento oficial, es un deber de las plataformas de micro prestamos mantenerlas actualizadas, visibles y accesibles a los usuarios de tal forma que ellos puedan corroborar si las tasas ofrecidas se encuentran dentro de los límites legales.
Este deber legal emana del artículo 8 Decreto 1368 de 2014, compilado por el Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015:
“Artículo 8. Obligación de verificación de límites máximos legales de tasas de interés.Respecto de la verificación de los límites máximos legales de la tasa de interés, el proveedor o expendedor en los contratos de operaciones de crédito mediante sistemas de financiación a los que se refiere este decreto, deberá: 1) Verificar mensualmente que los intereses cobrados están dentro del límite máximo legal vigente para el cobro de intereses.”
3. Servicios adicionales ofrecidos por las plataformas.
A diferencia del esquema tradicional de prestamos, estas plataformas no obtienen su fuente principal de ingresos en los intereses, los ingresos principales recaen en los servicios adicionales ofrecidos, entre los cuales se resaltan: el licenciamiento de uso, la plataforma y la administración del crédito.
Pero estos servicios adicionales tienen que estar dentro del campo de la opcionalidad, no pueden ser obligatorios ni abusivos y deben estar plenamente justificados para el cabal cumplimiento del micro préstamo con los requisitos legales.
4. Tratamiento de la información recibida.
Pese a no ser plataformas vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, existe un deber de mantener claridad respecto al tratamiento de los datos personales recolectados, el estudio de la información recolectada, los terceros que tienen acceso a dicha información y la responsabilidad que le asiste a éstos. Este deber se sustenta en la ley 1581 de 2012, la cual dicta las disposiciones generales en materia de protección de datos personales.
5. Claridad en los requisitos.
Si bien las plataformas de micro préstamos en línea presentan mas facilidades para realizar los trámites y la aprobación de los créditos, resulta recomendable expresar de manera clara y precisa cuáles son los requisitos para que los usuarios puedan acceder a los créditos ofrecidos por la plataforma.
Estos son los aspectos principales a tener en cuenta para desarrollar una plataforma de micro préstamos en línea que cumpla con las disposiciones y requerimientos legales.
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Por: Jhohan Sanabria – jsanabria@abogadotic.co