En el derecho internacional existe ya consagrada la fórmula jurídica conocida como la “denominación de origen”, esto es en pocas palabras, el distintivo mediante el cual se le imprime a un producto el nombre de un espacio o lugar geográfico determinado, único, que puede ser un pequeño pueblo, un país o una región. Entonces este producto que, por ser originario de ese lugar, lleva consigo de manera intrínseca unas particularidades técnicas, culturales, morfológicas y hasta climáticas, que definen las características únicas que lo hace ser, que no podrían alegarse de otro producto que por más similitudes que llegue a tener, no puede equipararse ante este por no llevar consigo todos los factores que el origen implica y lo hacen no ser. ¿Quién en su sano juicio no desconfiaría de un bocadillo veleño envuelto en papel celofán?
Y ahora, ¿qué tendrá que ver esto con los establecimientos de comercio?
Pues la respuesta más sincera es que no tienen nada que ver. Volviendo esta introducción, al menos, algo desacertada. Es más, en el curso del diálogo podríamos encontrar como la conclusión más lógica y ponderada aquella en la cual la única relación posible es la que se tendría en el entendido de que un establecimiento puede comercializar productos con denominación de origen. Simple. Pero no es una relación más profunda que la que tendría un camión con las canastas y las naranjas que transporta. La verdad es que abusando de la bondad del lector me he traído a fuerza el concepto de denominación de origen como apoyo argumental y metodológico para resolver una situación jurídica compleja como lo es el poder determinar el origen de un establecimiento de comercio que se encuentra en internet y carece absolutamente de materialidad física. ¿Cuál es el origen de este? ¿Qué lo hace ser?
En anterior entrega (LA REINVENCIÓN DEL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO COMO APP DE NEGOCIO) pudimos, en cierta manera, definir que nuestro ordenamiento jurídico colombiano concibe, permite y regula la existencia de establecimientos de comercio en modalidad virtual. Pero, la discusión se torna densa cuando ahondamos en esa regulación y nos encontramos de frente y sin desacelerar con el artículo 91 de la Ley 633 de 2000.
ARTICULO 91. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible y apartes tachados INEXEQUIBLES> Todas las páginas Web y sitios de Internet DE ORIGEN COLOMBIANO que operan en el Internet y cuya actividad económica sea de carácter comercial, financiero o de prestación de servicios, deberán inscribirse en el Registro Mercantil y suministrar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, la información de transacciones económicas en los términos que esta entidad lo requiera.
Denominación de origen en Colombia
En términos generales hay que poner de presente que el primer mecanismo que nos puede indicar el origen o ubicación de un establecimiento de comercio virtual es el dado por la determinación del dominio de internet del sitio. Que para Colombia es el dominio “.co”. Este efecto se afinca en aplicación de la delegación otorgada por las entidades creadoras y administradoras de los dominios de primer nivel en el ámbito internacional, IANA (Internet Assigned Numbers Authority) e ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers). Así, se encuentra aceptado en nuestro ordenamiento jurídico como norma superior de rango constitucional y supranacional. No obstante, el criterio se queda corto en razón a que si tenemos en cuenta que la dinámica global del comercio electrónico permite en la práctica que comercios de cualquier parte del mundo con dominios distintos terminan efectivamente comercializado bienes y servicios a nacionales colombianos y en territorio colombiano.
Detalle que se hace por demás importante al momento de determinar las obligaciones, regímenes y normas aplicables al establecimiento. En extremo complejo al momento de definir el origen de algo que se encuentra en un espectro que está aquí y en todas partes, al que se accede de igual forma desde Pitalito como desde Kuala Lumpur, que se compartimenta y aloja en distintos países o regiones. ¿Cómo es que a una página de internet o a un sitio de internet se le puede asignar un origen geográfico para que le sea aplicable una Ley específica? ¿Cómo es que una página de internet o un sitio de internet puede ser de origen colombiano? ¿A qué particularidades técnicas, culturales, morfológicas o climáticas se puede apelar para ello?
En estos casos, la generalidad y abstracción, que muchas veces busca el legislador, juega en contra y nos deja abandonados en una basta planicie en la cual no hay más referencia que el horizonte que divide la hierba del cielo. Pero como de algún modo debemos salir de tan desolador lugar en el que nos encontramos, se sentó y acogió como criterio jurídico soportándose en la Ley 527 de 1999 la posibilidad de determinar el origen de establecimiento de comercio virtual, bajo el entendido de ser un sitio en internet, por vía de rastrear o precisar la forma en que circula la información en internet, que es a través del mensaje de datos. Así las cosas, este criterio nos remite al artículo 25 de la precitada norma para aclararnos que el origen de un establecimiento de comercio que se encuentra en internet es ni más ni menos que el lugar donde el iniciador (el comerciante que envía el mensaje de datos) tenga su establecimiento, lo que nos lleva a dos subreglas:
- a) Si el iniciador o destinatario tienen más de un establecimiento, su establecimiento será el que guarde una relación más estrecha con la operación subyacente o, de no haber una operación subyacente, su establecimiento principal;
- b) Si el iniciador o el destinatario no tienen establecimiento, se tendrá en cuenta su lugar de residencia habitual.
En lo personal y frente al particular es una respuesta que no prevé ni podía prever desde el año de 1999 las actuales dinámicas del comercio electrónico.
Cómo podríamos definir entonces, en este sentido a una corporación internacional que se dedica a por lo menos unas 100 operaciones comerciales distintas, con sede principal en la ciudad de Seattle cuyo dueño es un banquero inglés que entre muchísimas cosas comercializa productos chinos, con un equipo o fuerza comercial con sede en la región de Rajasthan (India), cuyos servidores se encuentran en el ártico, para clientes en Latinoamérica. Es allí donde estas reglas se presentan de un rigor tal que se nos dificulta aplicarlas.
Claro está que el ejemplo anterior puede ser de cierta manera extremo y un poco ajeno a nuestro ecosistema de emprendimiento y desarrollo económico nacional o latinoamericano, en donde por defecto no tenemos mucho de estos grandes conglomerados económicos. Aunque sí los haya. A decir verdad, en nuestra cotidianidad sí es más sencillo determinar el origen de un establecimiento de comercio, cuando este es virtual, y pertenece a una compañía colombiana el cual sería naturalmente su establecimiento principal, entendiéndase el domicilio que se registra en su cámara de comercio. O en caso de una persona natural su lugar de residencia habitual, si la tiene, y no estamos hablado de golpe de un nómada digital.
Conclusión
Esto nos trae como conclusión que hoy convergen muchas realidades, que no siempre se ajustan a modelos y entendimientos pensados desde la visión de un mundo análogo que conceptualizaba el internet y lo digital como herramienta, ya cuando hoy en día nos enfrentados a todo un concepto dimensional de espacio y tiempo. Así cada vez será más forzoso el ajuste de modelos económicos emergentes, espacios, herramientas y funcionalidades. Mostrándose nuestra legislación confusa y corta, lánguida y, en algunos casos, inaplicable.
Por lo cual es necesario ir más adentro en lo que es la virtualización de nuestro mundo social y comercial. Dar mayor relevancia a aspectos técnicos para llegar a establecer una relación lógica y coherente entre la dimensión de acción que nace en Internet y el reflejo proyectado a través de la interfaz de usuario de sus actividades comerciales en los sitios donde sus usuarios se encuentren. Las actividades propias de sus promotores, diseñadores y operadores. Sin dejar de lado otros aspectos culturales como las prácticas comerciales de las que se valen estos comercios, e incluso la población objetiva que conforma su clientela. Las características de sus productos y sus canales de distribución, así como los demás factores que definen las características únicas que lo hace ser de uno u otro determinado lugar, necesitando para ello un sistema que nos permita tener una clara “denominación de origen”.
Pero al final resulta irresistible pensar si un esfuerzo como este resulta útil, si nos encaminamos cada vez más a un mercado global y a la homogenización social en donde el origen no sea determinante más que como una nomenclatural de dirección IP.
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Por: Efrén Porras Pérez, [email protected]
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