viernes, 15 de enero de 2016
En el último año, fuimos espectadores del debate generado por el uso de la plataforma tecnológica Uber, a razón de la preferencia de los usuarios por este servicio sobre la del servicio de transporte público individual de pasajeros.
Como producto de lo anterior, fuimos testigos de dos acontecimientos diferentes pero que tienen algo en común: primero, la expedición del Decreto 2297 de 2015 por el cual se modificó el Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte y se reglamentó el servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en los niveles básico y de lujo y, en segundo lugar, la radicación del proyecto de Ley No. 126 de 2015 “Por medio del cual se crea el Servicio Privado de Transporte mediante plataformas tecnológicas y se dictan otras disposiciones”.
El punto en común que nos interesa de estos dos documentos es la regulación que se quiere establecer sobre las plataformas tecnológicas o aplicaciones.
¿Qué dicen los documentos?
El Decreto 2297 de 2015 modifica el artículo 2.2.1.3.2.1 del Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte y, en su parágrafo 4 establece que “Las plataformas tecnológicas que empleen las empresas de transporte debidamente habilitadas, para la gestión y prestación del servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros, deben obtener la habilitación del Ministerio de Transporte”.
Por su parte, el Proyecto de Ley No. 126 de 2015 propone la creación del“Registro Electrónico de Empresas de Red de Transporte, en donde deberán inscribirse todas aquellas personas jurídicas que operen y administren plataformas tecnológicas, a través de las cuales los particulares pueden contratar el Servicio Privado de Transporte Mediante Plataformas Tecnológicas”, el registro incluye toda la información de la plataforma tecnológica. Adicionalmente, se establece que el Gobierno “reglamentará los términos y condiciones bajo los cuales las Empresas de Red de Transporte realizarán la inscripción”.
Más adelante en el proyecto de ley se propone, un “Aporte por Intermediación” que deben pagar las Empresas de Red de Transporte, que equivale al 0.5% del valor de los viajes intermediados “durante el período de la vigencia respectiva”.
Comentarios y opiniones relacionados con los documentos
Por su parte, la Superintendencia de Industria y Comercio expidió un concepto que quedó registrado en las consideraciones del Decreto 2297 de 2015 y, que dice lo siguiente: “La imposición de limitaciones a la prestación del servicio de transporte a través de plataformas tecnológicas directamente al usuario podría inhibir el desarrollo de innovaciones disruptivas que resuelvan eficazmente las fallas de mercado sin requerir la intervención del estado en la economía”.
Respecto al proyecto de ley, este se encuentra pendiente de asignación de ponente para primer debate en el portal del Congreso, y no conocemos hasta ahora un documento de comentarios.
En lo que se refiere al tema de la obtención de habilitación por parte de las plataformas electrónicas, como en el caso del Decreto y el tema de su registro, vigilancia y control, como el caso del Proyecto de Ley No. 126, ya la Cámara Colombiana de Comercio Electrónico había enviado sus comentarios al proyecto de ley 044 de 2015C: “Por medio del cual se licencia el uso de plataformas virtuales en el transporte terrestre individual de pasajeros”, que había sido radicado en la Cámara de Representantes en el mes de julio de 2015 con la misma intención de imponer habilitaciones legales para el uso de las plataformas electrónicas en el transporte y cuyo estado en la página de la Cámara de Representantes actualmente, también está pendiente para primer debate.
La Cámara concluyó que la habilitación “generaría un grave efecto para el desarrollo de contenidos y aplicaciones, así como para la innovación en tecnologías”.
La Cámara explicó que el proyecto permitiría “imponer licencias o restricciones de entrada a nuevas aplicaciones y desarrollos tecnológicos” y a título de ejemplo, dice que una habilitación en este sentido obligaría a “quienes han desarrollado aplicaciones para conocer las rutas de SITP o Transmilenio, o de aerolíneas” a tramitar “una licencia, como si estuvieran ellas prestando el servicio de transporte”.
Nuestra Opinión
Las plataformas y aplicaciones son reconocidas en el ámbito normativo internacional y constitucional colombiano como el medio por el cual se hace posible o real, en el mundo virtual, el derecho fundamental a la libertad de expresión tal y como se expresa en la declaración conjunta sobre la Libertad de Expresión e Internet expedida por la ONU, la OEA, la OSCE y la CADHP, citada por la Corte Constitucional Colombiana en varios de sus fallos.
La imposición de registros o habilitaciones para la operación de las plataformas o aplicaciones en territorio colombiano estaría bajo la presunción de censura, de acuerdo al contenido de la declaración citada que indica que las “medidas que limitan el acceso a Internet, como la imposición de obligaciones de registro u otros requisitos a proveedores de servicios, no son legítimas” y que “los sistemas de filtrado de contenidos impuestos por gobiernos o proveedores de servicios comerciales que no sean controlados por el usuario final constituyen una forma de censura previa”.
Con las disposiciones del Decreto, y lo propuesto por el proyecto de ley en cuanto a la obligatoriedad de registrar las plataformas tecnológicas de intermediación de servicios de transporte privado de pasajeros, en el caso en el que el registro dependa de la autorización de una entidad administrativa como el Ministerio de Transporte, que pueda impedir el funcionamiento de la plataforma con la excusa de trámites legales o autorización para operación de la empresa que la utiliza, se crearía una excepción caprichosa a la habilitación general dispuesta en el artículo 10 de Ley 1341 de 2009 y se concretaría una restricción al mercado de desarrollo de contenidos y aplicaciones, que funcionan como pilar para la consolidación de la sociedad de la información y del conocimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de ésta última ley.
«En el caso en el que el registro dependa de la autorización de una entidad administrativa como el Ministerio de Transporte, (…) se crearía una excepción caprichosa a la habilitación general dispuesta en el artículo 10 de Ley 1341 de 2009.»
En este caso, estamos –en lo que tiene con ver con el Decreto- y estaríamos -en lo que tiene que ver con lo dicho por el Proyecto de Ley- en presencia de la ruptura injustificada del principio de neutralidad de la red, según lo dicho por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, “Libertad de Expresión en Internet”, párr. 30, ya que no cumpliríamos ninguna de las tres excepciones establecidas para restringir la libre adopción de tecnologías.
El proyecto de ley toma en cuenta la diferencia entre el funcionamiento de una plataforma virtual, cuyo objeto es el acercamiento entre la oferta y la demanda y la prestación misma del servicio público de transporte, pero por alguna razón que desconocemos, o por error hermenéutico, regula la plataforma a la par y junto al servicio mismo. En mi opinión, la norma específica del registro de la plataforma, que se incluye en la evaluación del registro de la empresa de red de transporte y que depende no sólo de la autorización de una entidad estatal sino también de un decreto que regulará el tema en el detalle técnico, peca por inconstitucional.
La regulación de la prestación del servicio de transporte, es decir, la regulación de la empresa de red de transporte no tiene nada que ver con las plataformas electrónicas, de las cuales hoy en día se sirven TODAS las empresas que prestan este tipo de servicio.
«La regulación de la prestación del servicio de transporte, es decir, la regulación de la empresa de red de transporte no tiene nada que ver con las plataformas electrónicas.»
El Estado y buena parte de la comunidad sigue sin entender que la tecnología es el medio y no el fin, una cosa es regular el servicio que una empresa presta en Colombia, lo cual está bien, y otra muy diferente y además de dudable constitucionalidad, es establecer barreras de autorización para las aplicaciones o plataformas que soportan la prestación del servicio, esto, como lo dijo la Cámara Colombiana de Comercio Electrónico, frenaría la producción de aplicaciones y en últimas la innovación.
Si lo que quiere el Ministerio de Transporte con la habilitación de plataformas tecnológicas como lo dijo en el Decreto es “dar al usuario la certeza de que aquellas cumplen con los parámetros técnicos exigidos para garantizar una eficiente prestación del servicio, con cubrimiento a cualquier hora del día, mediante el uso de diversas formas de pago y facilitando la identificación del conductor”, como lo dijo la SIC, esto es una falla de mercado que la innovación está demostrando resolver eficazmente sin intervención del Estado.
Tomar por moda legal la habilitación o “registro” de plataformas tecnológicas resulta absurdo; es como si, a título de ejemplo, impusiéramos la habilitación de una empresa que tiene una aplicación independiente para citas médicas, en donde el ciudadano busca un profesional de la salud en el momento en el que necesita y, no bastándonos con ello, además obligáramos a dicha empresa a cumplir con todas las normas del ramo de la salud y a pagar un porcentaje por cada paciente que registró uno de sus médicos inscritos, o, como si a la aplicación Airbnb, la obligáramos a registrarse en Colombia, a pagar por cada huésped que entra en la casa de un particular y le requiriéramos el registro y cumplimiento de normas propias de servicios de la industria hotelera. Por último, un ejemplo 10 daños atrás, es como haberle solicitado a un medio de comunicación escrito, que contaba con un servicio de clasificados, la habilitación para cada tipo de servicio en el que servía de intermediario entre la oferta y la demanda.
«Tomar por moda legal la habilitación o “registro” de plataformas tecnológicas resulta absurdo, es como haberle solicitado a un medio de comunicación escrito, que contaba con un servicio de clasificados, la habilitación para cada tipo de servicio en el que servía de intermediario entre la oferta y la demanda.»
En conclusión, es importante tener en cuenta que estamos en riesgo de desencadenar una serie de habilitaciones o “registros” innecesarias en el sector TIC, en todos los temas y todas las áreas. Para que en el Congreso nos entiendan con claridad, los servicios independientes de intermediación ya tienen su propia regulación en todas las áreas.
La cereza del pastel
El 16 de diciembre de 2015, a través del portal electrónico de Business Insider, Biz Carson anunció la noticia de la existencia de una acuerdo entre la red social Facebook y la plataforma Uber. Se trata del uso de Messenger de Facebook, para contactar un servicio intermediado por Uber sin necesidad de abrir la aplicación de éste último. El eslogan de la campaña es facilitar el encuentro con tus amigos en la vida real.
De aprobarse en Colombia una ley con el contenido propuesto en el proyecto (sólo en lo que a la plataforma tecnológica se refiere) y si, de hecho, cumplimos al pie de la letra lo establecido en el Decreto, habría que darle habilitación a Facebook para funcionar en el territorio nacional, es decir, iniciaríamos una “cacería de brujas” a plataformas tecnológicas, aplicaciones y redes sociales, obligándolas a todas, por uno u otro motivo, uno u otro tema, a registrarse y obtener habilitación por parte de algún ente administrativo estatal, lo que implicaría para empresas extranjeras, establecer negocios en Colombia por el solo hecho de tener un portal web visible y operativo en territorio Colombiano. Esto, en mi opinión, pondría entre comillas la democracia, el derecho a la libre expresión e impondría un estado de censura que nos llevaría al retraso tecnológico.
Así mismo, es importante que nuestros congresistas evalúen la constitucionalidad de lo que tienen en su escritorio en lo que al registro se refiere y no esperen a que de manera posterior, la Corte Constitucional emita un fallo resolviendo un tema que le pasará cuenta de cobro a los colombianos en tiempos de avances tecnológicos e innovación. También es importante revaluar las normas que quedaron establecidas en el decreto antes de ponerlas en marcha. Recuerden: no hablamos de los vehículos o el servicio que prestan, eso es de entera competencia del Mintransporte, se trata en este caso de las plataformas tecnológicas y la libertad de nuestros contenidos web y aplicaciones.
Si tiene alguna duda o inquietud en temas de emprendimiento, creación de empresas, estructuración de modelos de negocio en TI, dudas jurídicas relacionadas o quiere una revisión legal de su modelo de negocio en tecnología, ingrese a http://www.abogadotic.co, escríbanos al correo [email protected], o pregunte en Twitter a @NODAbogada