En el mes de enero de 2016 se presentó un proyecto bajo la modalidad de asociación público privada por parte de la multinacional Eutelsat al Ministerio TIC, anunciándose en los medios de comunicación que Colombia podría tener su propio satélite en el espacio.
El proyecto tiene como objeto que el Estado colombiano cuente con el servicio de conectividad satelital mediante la disposición de un satélite de telecomunicaciones por el lapso de 15 años. El acuerdo entre la empresa y el Estado incluiría el acceso exclusivo a 18 transpondedores, infraestructura básica de telecomunicaciones, estación terrestre, 25.000 antenas y dos posiciones orbitales.
Como consecuencia del anuncio de este trámite, hubo varios pronunciamientos, entre ellos el de la Procuraduría General de la Nación, la cual envío recomendaciones preventivas al Ministerio con la finalidad de que se surtieran todos los pasos establecidos en la normativa referente a alianzas público privadas consagrada en la ley 1508 de 2012, como se evidencia en la noticia: “Procuraduría pide explicaciones de proyecto para lanzar satélite al espacio”.
En este tema de las llamadas ‘APP’, y para este caso en particular, es importante evaluar los antecedentes recientes que presenta la conectividad satelital en Colombia, así como las opciones que deberán ser objeto de evaluación por parte del MinTIC y, la posibilidad de participación de la industria satelital en lo que sería un proyecto de interés público nacional.
Antecedentes político económicos
En el año 2009, el Gobierno Nacional expidió los documentos Conpes 3579 y 3613 mediante los cuales se establecieron los “Lineamientos para implementar un proyecto satelital de comunicaciones en Colombia”. Lo anterior, con el fin de facilitar el acceso a las comunicaciones en los sitios remotos de la geografía nacional que carecían de redes terrestres de interconexión, con las consecuencias sociales que ello supone.
El proyecto se fundamentó en dos antecedentes jurídicos: la disminución de la brecha digital en zonas rurales y urbanas y la garantía de la soberanía nacional, la integridad territorial y el orden constitucional conforme a lo establecido en la política de seguridad democrática del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010.
La línea base del proyecto en 2008 planteaba iniciar con una capacidad satelital equivalente a 9.6 transpondedores para 15.643 instituciones, esperaba llegar a 30.732 instituciones en el 2.010 y 50.000 en el 2.019, que usarían 54.5 transpondedores.
La problemática que se enfrentaba con la expedición de esta política de comunicaciones era la oferta limitada de capacidad satelital en el mercado para aquella época, lo que de acuerdo al documento llevaría a una tendencia creciente de los precios de mercado y la desarticulación institucional para satisfacer necesidades de conectividad.
Antecedentes jurídicos
Con fundamento en los Documentos Conpes reseñados anteriormente, en el año 2009 se abrió la licitación pública LP No. 003 cuyo objeto era el “Diseño, desarrollo, fabricación, entrega, lanzamiento y operación durante el período de riesgo del sistema satelital de comunicaciones sociales de Colombia SATCOL”.
De acuerdo con los documentos del proceso, se daría inicio al proyecto con servicio de conectividad en el año 2.012 para 23.233 instituciones, llegando a una cobertura máxima en 2.015 de 32.233 instituciones bajo una configuración de 30 transpondedores. El tipo de contrato a utilizar era llave en mano o confección de obra material, consagrado normativamente en el artículo 2.053 del código civil colombiano.
Finalmente, la licitación fue declarada desierta por problemas en la adquisición y asunción de garantías de la contratación de los oferentes internacionales, entre otras razones, de conformidad con lo señalado en la resolución correspondiente.
En el año 2.010 se abrió una nueva licitación pública, la No. 003 -10 cuyo objeto fue el “Diseño, fabricación, lanzamiento y validación de desempeño en órbita del sistema satelital de comunicaciones sociales de Colombia SATCOL”. Este proceso de contratación también registró una terminación anormal y quedaron documentadas observaciones con respecto a las garantías exigidas por la ley colombiana para la participación en el proceso.
Las normas aplicables en su momento a los procesos de contratación fueron la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 2474 de 2008.
Estado actual de la conectividad en Colombia
Cinco años después de la expedición de los documentos Conpes del año 2009 y seis años después de expedidas las cifras que sirvieron como línea base para dichos documentos, en el 2014, el Gobierno Nacional, expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018.
En el diagnóstico de competitividad e infraestructura estratégica de este Plan se expuso que como resultado de la ejecución del Plan Vive Digital 2010-2014 se conectaron a la red nacional de fibra óptica 96% de los municipios del país; se pasó de 5 a 9 accesos de cable submarino, se alcanzaron 9.7 millones de conexiones a internet de banda ancha, se instalaron 5.225 Kioskos Vive Digital en zonas rurales de díficil acceso y 237 Puntos Vive Digital en áreas rurales.
También se evidenciaron aspectos faltantes como que el 4% de las cabeceras municipales ubicadas en zonas de difícil acceso geográfico no tenían aún servicio de internet, la necesidad de garantizar la sostenibilidad de la infraestructura ya desplegada; y de facilitar la instalación de infraestructura de último kilometro, masificar el acceso de Banda Ancha y mejorar más del 50% de las conexiones con anchos de banda superiores a 10mbps. En cuanto al entorno del sector, se evidenció la necesidad de “consolidar un marco normativo, institucional y regulatorio convergente, que genere la seguridad jurídica suficiente para promover un mayor nivel de inversión privada en infraestructura”.
Como consecuencia del anterior diagnóstico se establecieron las siguientes metas: 1) Finalizar el Plan Nacional de Conectividad de Alta Velocidad PNCAV para la cobertura en conectividad de 100% de las cabeceras municipales, solucionando el déficit del 4% presentado en el diagnóstico. 2) Establecer 1.000 zonas de WI-FI público gratuito. 3) Alcanzar la instalación de 7.621 Kioscos Vive Digital. 3) Dotar a 1.119 municipios con tecnología 4G. 4) Llegar a 27 millones de conexiones de banda ancha en 2018. 5) Lograr una cobertura total de televisión digital. 6) Garantizar la sostenibilidad de la infraestructura desplegada y por último reglamentar la ley 1508 de 2012, para que la misma se convierta en una herramienta de desarrollo de infraestructura y prestación de servicios TIC, promoviendo el crecimiento de las empresas del sector.
Nuestra opinión
Lo que debería evaluar el MinTIC
En primer lugar, recibidos los documentos de propuesta es necesario por motivos de coherencia que el Gobierno evalúe la posibilidad de ejecutar la figura jurídica de alianza público privada en el sector TI ya que, como vimos en los antecedentes, una de las estrategias consagradas en el Plan Nacional de Desarrollo fue la reglamentación de la ley 1508 de 2012 para el establecimiento de reglas claras y promoción de la participación de las empresas del sector. A nuestro modo de ver, nada en esta última ley impide que el modelo de alianza publico privada se lleve a cabo bajo los postulados principales en ella expuestos; ahora, las formalidades y especificidades –que son motivo de reglamentación- en este caso, habrán de quedar muy claras en los documentos contractuales.
En segundo lugar, es importante evaluar los antecedentes en materia de cifras de conectividad con la finalidad de establecer la verdadera capacidad satelital requerida. El avance que presenta la infraestructura en los últimos cinco años, más la efectiva ejecución el contrato PNCAV, nos darán cifras reales de la necesidad actual y de la necesidad en fases de sostenibilidad en lo que se refiere a instituciones públicas. Por supuesto, entrarán a evaluación municipios y departamentos con las cifras reportadas en la política de Gobierno en Línea y, por último, ha de tenerse en cuenta a la rama ejecutiva en el sector central.
En el marco de la conectividad de las entidades pertenecientes a la rama ejecutiva del sector central se debe tener en cuenta la finalidad primaria del actual Plan Nacional de Desarrollo, ya que una Colombia en paz, haría que las necesidades de conectividad del Ministerio de Defensa Nacional, que en el año 2009 se tuvieron en cuenta para el dimensionamiento de las capacidades satelitales requeridas, no fueran las mismas hoy en día.
El estudio de la necesidad de capacidad satelital debe ponderar diferentes objetos a los de la simple conectividad de instituciones públicas, como telecomunicaciones y servicios a la fuerza pública y han de incluirse, con mayor sentido en tiempos de paz, las necesidades del sector de ciencia, tecnología e innovación, alineando los requerimientos derivados de la academia con los proyectos que impulsa Colciencias.
En tercer lugar, la articulación institucional que requiere la administración y prestación de un servicio de capacidad satelital así como los precios de dicho servicio, exigen que el Ministerio evalúe y compare financieramente las posibilidades que se están presentando frente a las que se tienen en este momento sobre la mesa. En este sentido, habría que comparar las economías de escala que ofrecería un Acuerdo Marco de Precios que incluya conectividad satelital por sí sólo, o incluyendo la conectividad satelital como servicio en el actual Acuerdo Marco de Precios que se maneja para servicios de conectividad actualmente.
Es importante adicionalmente, evaluar escenarios legales alternativos en los que no sólo la rama ejecutiva del poder público tenga la obligación de llevar a cabo compras mediante la plataforma estatal de Colombia Compra Eficiente, sino también la posibilidad de que los organismos de todos los órdenes acudan a la utilización de la plataforma en aras de la coordinación y eficiencia en la prestación de servicios TIC. La herramienta para desarrollar un objeto de este tipo está consagrada en el mismo Plan Nacional de Desarrollo que contempla la posibilidad de “consolidar un marco normativo, institucional y regulatorio convergente, que genere la seguridad jurídica suficiente para promover un mayor nivel de inversión privada en infraestructura”.
Después de evaluarse financieramente el escenario legal más práctico y ofrecido por la existencia y funcionamiento de los Acuerdos Marco de Precios, es necesario que se evalúe financieramente el precio que se cobraría por la prestación del servicio de capacidad satelital; es importante aquí tener en cuenta el precio ofertado por Mhz desde empresas fabricantes, desde mayoristas y desde operadores, verificando así que la inversión a compensar en el término de 15 años por parte del Estado colombiano no se vaya a ver rebosada por el precio pagado por la efectiva prestación de los servicios de capacidad satelital.
El estudio de mercado que resulta de las evaluaciones financieras mencionadas deberá ponderar el crecimiento del mercado satelital regional, considerando datos como los entregados en el marco del Congreso Latinoamericano Satelital de Comunicaciones y radiodifusión que se celebró en mayo de 2015 en México en el que se expuso por parte de la firma Euroconsult, especializada en mercado aeroespacial, que “Latinoamérica tuvo el crecimiento más alto (a nivel mundial) en capacidad satelital en los últimos cinco años”. Se espera tener al servicio de la región 19 operadores, para 2017.
A la luz de los antecedentes de 2009, se puede leer en el Conpes 3579 que el análisis de oferta de capacidad satelital hizo suponer a las autoridades en aquel momento, que los precios subirían hasta el punto de hacer más asequible la propiedad misma del satélite, mientras hoy, seis años después, en presencia de tecnologías convergentes, en donde es preponderante el tema del acceso propiamente dicho y donde es transparente para el usuario final la infraestructura tecnológica y las tecnologías de conectividad usadas, los operadores buscan rentabilizar el costo sin perder competencia. Lo anterior además de imponer un gran reto, supone ofrecer mayores velocidades a costos más bajos, tal y como lo menciona el artículo publicado por el medio La Vanguardia citado anteriormente.
Convencidos de la necesidad de adquisición exclusiva de capacidad satelital mediante la consolidación de una asociación público privada, dentro del contrato es muy importante conservar los derechos de disposición, incluido el de reventa de la capacidad satelital. Lo anterior considerando que el Plan Nacional de Desarrollo incluyó la posibilidad de otorgar subsidios para la conectividad, apoyar la misma con cargo a los recursos del sector y establecer obligaciones de hacer como forma de pago del uso del espectro radioeléctrico, lo cual puede llegar a significar, que a cambio del despliegue de infraestructura y prestación de servicios en última milla el estado suscriba contratos con los operadores bajo cláusulas que supondrían o entreverían la reventa o intercambio de capacidad satelital.
Por último y también dentro del contrato, es importante que el gobierno no olvide el establecimiento de responsabilidades de los operadores a cargo de los telepuertos en la operación misma de la capacidad y adicionalmente el establecimiento de garantías en caso de eventos siniestros que afecten directamente el satélite y la prestación de servicios de capacidad.
La participación de otras empresas del sector satelital…
El modelo de alianza público privada esta diseñado para que, presentada la oferta por un proponente, se haga una licitación en la que otras empresas puedan hacer ofrecimientos con el mismo objeto al gobierno, que pueden o no superar la oferta inicialmente presentada por quién estructuró el proyecto de manera que participen todas en igualdad de condiciones en la contienda.
Es importante mencionar que hoy en día tenemos un panorama normativo un tanto más favorable que en el año 2009. En este caso tendríamos sobre la mesa un contrato diferente, se trata de la adquisición de capacidad satelital de uso exclusivo sin incluir el diseño, lanzamiento y puesta en órbita de un satélite, lo cual evidentemente aminora los riesgos que antes se había tenido la intensión de asumir.
Esta vez no se tratará de un contrato llave en mano, como los establecidos para la confección de obras materiales dispuestos en el código civil y utilizados en la primera licitación sobre este tema, tendremos en este caso un contrato de prestación de servicios de telecomunicaciones satelitales en el que el objeto lo constituye la prestación de un servicio de capacidad satelital a exclusivo favor del estado colombiano bajo el modelo de alianza público privada, en la que se nos ofrece una infraestructura a cambio del pago que se recibe por la prestación de un servicio de telecomunicaciones.
Esta vez, como parte de las lecciones aprendidas habrá que verificarse muy bien el tema de garantías contractuales y garantías que configuren condiciones habilitantes de participación, para no caer en los vacíos que en el pasado hicieron de esta licitación un desgaste administrativo.
La participación de otras empresas del sector en esta contienda, debe ser incentivada desde el Ministerio TIC, no solo para hacer la puja más transparente y democrática, sino por que esta acción abre las opciones, posibilidades tecnológicas y propuestas de nuevas soluciones que pueden representar un costo beneficio a la hora de contratar la capacidad satelital que requiere el Estado bajo cualquier modalidad que se defina después de los estudios y verificación de factibilidad.
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Por: Natalia Ospina Díaz, Abogada Especialista en Derecho Informático.
Febrero de 2015