En Colombia desde hace ya varios años se ha venido incursionando más en los modelos de comercio electrónico, aplicaciones y emprendimientos que basan su empresa en servicios y productos digitales, reinventándose y creando nuevas opciones de mercado. Lo anterior ha llevado a necesitar cada vez más de espacios en los cuales se desarrollen estos negocios.
Antes del arribo de internet, los que se hacían llamar comerciantes montaban establecimientos de comercio, lugares físicos dotados de lo necesario para ejercer una actividad económica, y así la ejercían. Hoy el establecimiento de comercio, como clásicamente lo conocemos, sigue siendo, desde el punto de vista jurídico, ese conjunto de bienes organizados por el empresario para desarrollar y cumplir los fines de la empresa.
Ahora, puede que, por las distancias generacionales, las nuevas estructuras de pensamiento y las concepciones vigentes de desarrollo económico, estas definiciones entren en desuso ya sea porque no alcanzan a abarcar las realidades que hoy vivimos, o porque simplemente las nuevas generaciones no se identifiquen con ellas. Pero si hacemos un simple ejercicio de sinonimia, puede que nos sorprendamos. Si tomamos la definición y reemplazamos, bienes por herramientas de software, empresario por emprendedor y empresa por modelo de negocio, tenemos como resultado que, por definición, una aplicación o app es también un conjunto de herramientas de software organizadas por un emprendedor para desarrollar y cumplir con los fines de su modelo de negocio. Vemos entonces en un espejo virtual el claro reflejo de un establecimiento de comercio.
Podemos llegar a pensar que el concepto de establecimiento de comercio virtual podría no estar contenido en nuestro ordenamiento jurídico, ya que al menos en apariencia, resulta siempre anterior o rezagado frente al desarrollo tecnológico. Pero contrario a la intuición, ya el Código de Comercio introduce en el concepto de establecimiento, los bienes materiales y los inmateriales, y va más lejos aún al incluir contratos como el del arrendamiento del local comercial. Siendo, así las cosas, al referirnos a bienes inmateriales, por bondad o defecto, estamos incluyendo toda especie digital que concebimos y conseguimos en el ciberespacio.
Todo lo dicho, teóricamente y en gracia de discusión tiene una validez argumental que puede que convenza o no al lector. Pero la pregunta sería ¿en Colombia se reconoce válidamente que exista o funcione un establecimiento de comercio a través de una aplicación tecnológica? La respuesta, al menos para este servidor, es que Sí.
La Superintendencia de Industria y Comercio mediante el concepto Rad. No. 16-171297 del 9 de agosto de 2016, claramente expuso que los establecimientos de comercio virtuales de origen colombiano deben registrarse en las Cámaras de Comercio.
Por su parte, la Ley 633 del 2000 en el artículo 91 establece que todas las páginas Web y sitios de Internet de origen colombiano que operan en el Internet y cuya actividad económica sea de carácter comercial, financiero o de prestación de servicios, deberán inscribirse en el Registro Mercantil y suministrar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, la información de transacciones económicas en los términos que esta entidad lo requiera
En conclusión, si tenemos una aplicación que tiene vocación comercial, es decir, comercializa bienes o productos, presta servicios, desde o para Colombia, tenemos en esta aplicación un establecimiento de comercio virtual. Que, por este simple hecho, quien lo opere, adquiere la condición de comerciante en Colombia y por añadidura las obligaciones de los comerciantes, según el artículo 19 del código de comercio, a saber; (1) matricularse en el registro mercantil, (2) inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad, (3) llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales, (4) conservar, con arreglo a la ley, la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios o actividades, (5) denunciar ante el juez competente la cesación en el pago corriente de sus obligaciones mercantiles, (6) abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal2 y otras que no viene al caso recordar, pero hay que tener presente su existencia porque se encuentran diseminadas en nuestro basto ordenamiento jurídico.
No solo son las obligaciones comerciales, sino las normas aplicables al derecho de consumo, las que aquí también aplican y los deberes tributarios o fiscales, bien sean de orden nacional o local, que llegan como una carga impositiva e ineludible para quien opere un establecimiento de comercio virtual.
¿Qué es lo responsable entonces? Pues entender que toda operación de una aplicación en Colombia que conlleve una actividad económica y persiga el lucro es un comercio y debe sujetarse a las reglas que de manera análoga lo haría un comerciante en el plano físico y en consecuencia tener el respaldo y asesoría suficiente en aspectos contables, fiscales, financieros, legales y organizaciones. Tener emprendimientos digitales no me aleja o exime del control de las entidades y el orden jurídico y técnico.
Si algo queda claro es que un emprendedor se ve enfrentado a un balón con muchos parches en lo que a las normas se refiere, ya que el legislador y las entidades estatales se encuentran todavía en mora de organizar un campo que genere mayor seguridad jurídica y brinde unas reglas más claras para sus jugadores, que respondan a las realidades existentes y a los modelos emergentes que nacen a diario.
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Por: Efrén Pérez, [email protected]
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